【精品】试析将公证引入不动产物权登记的前置程序

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试析将公证引入不动产物权登记的前置程

序

我国目前的不动产物权登记的现状是多头和多级别的登记，登记机关的行政色彩浓厚，加之多采用形式审查，在登记过程中显现出诸多弊端。如何躲免这种局面？笔者认为，将公证引入不动产物权登记的前置程序可以有效解决相关问题。

将公证引入不动产物权登记的前置程序，符合国际惯例。在物权立法中引入公证制度，可以从大陆法系国家的普遍做法中寻求合理借鉴。《意大利民法典》第2657条规定，如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记，则登记不得进行；《法国民法典》第1601-2条规定，不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生，所有权转移之效力追溯至买卖成立之日。有资料显示，这些国家的不动产交易几乎无侵权、欺诈现象发生，甚至少有纠纷。上述重要立法经验值得我们研究借鉴。

将公证引入不动产物权登记的前置程序具有必要性。首先，从《物权法》的立法精神来看，不动产物权登记采取实质审查主义。实质审查工作由谁来承担更为合适呢？不动产物权变动法律行为的实质审查的内容包括不动产转移的主体的行为能力和权利能力，不动产转移的意思表示的真实性，不动产转移的方式和内容的合法性。上述实质审查若由非专业性的登记机关来完成，公众难免对其权威性和公信力产生质疑。公证机构属于专业法律服务机构，公证员必须通过国家司法考试并经过司法部长任命方可执业，属于法律职业共同体中的成员，能够发现隐含问题、预见法律后果，由其行使实质审查权，更容易获得交易双方的认同和接受。其次，鉴于我国现行的登记机构均为行政机关，使其放弃对不动产物权变动的实质审查权，有利于转变政府职能，防止行政权力膨胀，提高工作效率。当前，行政权存在弱化、缩小的趋势，在行政登记之前设置一项中间制度即公证制度进行过滤和监督，十分必要。公证机构中立性、独立性、服务性、专业性的特征日益彰显，由具有上述特征的公证机构行使不动产物权变动的实质审查权，符合我国政府职能转变的现实要求。另外，由公证机构进行实质性审查，而登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查，也有利于提高登记机关的登记效率。

将公证引入不动产物权登记的前置程序具有现实条件和基础。首先，公证行业严格的办证程序为不动产物权登记提供了安全保障。公证制度是一种保证实体法正确实施的程序性法律制度。《公证法》设专章对公证程序进行了规定。为了保证《公证法》的贯彻实施、进一步完善公证程序制度，司法部又颁布了新的《公证程序规则》，于XX年7月1日正式实施。新《规则》在规范公证程序方面制定了一套更加严格有效的操作规范，有效地保证了公证员在现实中规范地进行公证。同时，统一的程序规则也有利于全国各地公证机构在办证程序上实现高度统一。其次，公证行业建立的较完善的责任赔偿制度既为当事人的合法权益受损提供了充分的救济，又为登记机关及其官员提供了极大的安全保护。《物权法》规定，物权登记机关因登记错误造成物权人经济损失的，应当承担赔偿责任。公证行业实行过错赔偿制度，

公证机构的赔偿责任适用于民事赔偿；我国现有的登记机关大多为行政机关，其赔偿责任适用于国家赔偿，而民事赔偿与国家赔偿相比，可以更加高效地、最大限度地弥补当事人的经济损失。此外，我国公证行业早在XX年就已在全行业建立了强制性统一责任保险，保障公证行业有足够的赔偿能力。由于公证机构承担了实质审查的工作，躲免了登记机关进行实质审查出现错误而导致的国家赔偿，从而使登记机关从无限的法律责任中解脱出来，对登记官员也是一种极大的安全保护。再次，长期的不动产物权公证实践，为公证引入不动产物权登记的前置程序奠定了良好的基础。司法部和建设部于1991年联合发布的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定，因继承或赠与发生的不动产物权转让登记，如果该项继承或赠与行为未经公证，登记机关不予办理登记。《联合通知》发布15年来，公证已经成为部分不动产物权登记流程中必不可少的一道程序。实践证明，经由公证机构对不动产物权变动进行实质性审查，能够有效躲免不动产物权变动中的风险，对于促进诚信行为、保障交易安全、预防和减少纠纷发挥了重要作用。【

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