不动产登记实务问题整理(二)

不动产登记实务问题整理（二）

第七：企业的土地证与房产证为旧证，现因上市需要更改了公司名称，申请将土地证和房产证也更名为新公司名称，如何办理？答：《实施细则》24条“未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外”，因此该企业的不动产权证书未进行首次登记，不可以办理变更登记。如果要办理变更登记，需要先办理首次登记。第八：楼梯房共三个单元，其中两个单元一梯两户、一个单元一梯一户，一梯一户的楼梯间由整栋楼公摊还是该单元公摊？答：国家质监局《商品房销售面积测量与计算》（质技监局量发[1998]179号）11.5.3“各套应分摊的共有建筑面积S4的计算”之a“多层商品住宅楼中各套应分摊的共有建筑面积”规定“各套分摊的共有建筑面积＝各套内建筑面积×共有建筑面积分摊系数（幢）”，3.9“共有建筑面积分摊系数”规定“整幢建筑物的共有建筑面积与整幢建筑物的各套套内建筑面积之和的比值，即为共有建筑面积分摊系数”。由此可看出，公摊系数计算对象是整栋建筑物，而非按照单元计算。但这在楼内各单元户数不一致时有不合理之嫌。有鉴于此，湖南省建设厅《湖南省房产面积测算及共有建筑面积分摊规则》（湘建房〔2004〕391号）第四点“共有建筑面积的分摊方法”做

出了更为细化的规定“(一)、住宅共有建筑面积的分摊方法1、各套房屋的分摊面积=套内建筑面积×分摊系数。其中：分摊系数=幢内共有公用建筑面积/幢内各套房屋套内建筑面积之和2、多层住宅楼原则上以幢为单位采用一级分摊，如楼内各单元户数不一致时，采用多级分摊”。因此在该案例中楼内各单元户数不一致的情况下可以多级分摊，即按单元公摊，更为符合实际情况，也更为合理。

第九：不动产转移登记中，甲方可以委托乙方办理吗？答：《操作规范》1.9.1规定了申请人委托受托人代为申请不动产登记的情形，并未禁止甲方委托乙方办理不动产转移登记。根据民事私法领域“法无禁止即可为”的精神，应视为可行。从法理分析，甲乙互为交易对手方，熟悉交易情况、具有促成交易之动力，甲方委托乙方比委托其他人能够更有效率地完成代理事项。只要材料齐全、程序合法，亦不必过于担心乙方利用熟悉交易情况之便损害甲方利益。需注意自然人处分不动产的，应当公证委托或者现场委托。第十：合法取得使用权的土地上有违法建造的房屋，土地使用权能否登记？答：《实施细则》第2条“房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物应当与其所依附的土地、海域一并登记，保持权利主体一致”，《操作规范》1.2.2“一体登记原则”项下规定“房屋等建筑物、构筑物所有权和森林、林木等定着物所有权登记应当与其所附着的土

地、海域一并登记，保持权利主体一致。土地使用权、海域使用权首次登记、转移登记、抵押登记、查封登记的，该土地、海域范围内符合登记条件的房屋等建筑物、构筑物所有权和森林、林木等定着物所有权应当一并登记”。就《实施细则》与《操作规范》“一体登记原则”的理解主要形成了两种观点：观点一认为《实施细则》第2条与《操作规范》1.2.2所规定的“一体登记原则”是基于房屋、林木等定着物依附于土地存在，不能单独存在，因此登记房屋所有权等定着物所有权时必须一并登记其依附的土地使用权，方能反映定着物的依附性。但反过来则不成立，因为土地可以单独存在，并不依附于房屋，若要求登记土地使用权时必须一并登记其上的房屋等定着物之所有权，不仅于条文无据，亦与事理不符。再者细究《操作规范》1.2.2之表述，《操作规范》1.2.2规定土地使用权登记时，若其上有合法房屋则应一并登记，并未明确阐述其上有违法房屋时如何登记。若立法者认为合法土地上有违法房屋时即会导致土地使用权亦不能登记，必然会在此明确规定。因为未做禁止性规定的话，一是根据民事私法领域“法无禁止即可为”的精神即为允许，二是根据语法逻辑关系，合法土地上若有合法房屋即应一并登记，是一种限定条件的要求，即意味着仅当满足所限定条件时民事主体有义务完成该行为，条件不满足时民事主体即无此义务。易言之，合法土

地上若有合法房屋即应一并登记暗含着“合法土地上若无合法房屋则不应一并登记”之意。在保护私权之理念日盛、政府触角日趋收缩的大背景下，越过条文之明文规定，扩大登记机构审查权限，当为不妥。观点二认为合法土地上有违法房屋，在此情形下若仍予以土地使用权登记，其性质为默许乃至鼓励申请人的违法建房行为，不利于行政部门监管与维护房地产市场秩序。因此对“一体登记原则”应当从严把握，不能无视违法房屋的存在而单独办理土地使用权证。再者，《操作规范》1.3.1“不动产单元”项下规定“不动产登记应当以不动产单元为基本单位进行登记”、“有房屋等建筑物以及森林、林木定着物的，以该房屋等建筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元” 。此处的“房屋等建筑物”并未针对“合法房屋”，而是将合法与违法的房屋一并纳入“不动产单元”进行整体登记，如此则无法忽视违法房屋的存在而单独登记土地使用权。因为土地上有房屋等建筑物时，土地与房屋共同构成不动产登记基本单位“不动产单元”，如此则土地使用权登记与房屋所有权登记形成了一种相互捆绑的关系，而非观点一所认为的单向捆绑关系（观点一认为登记房屋所有权时必须登记土地使用权，而登记土地使用权时不必然登记房屋所有权）。笔者认同观点一，现对观点二的两大论据予以反驳。第一，观点二认为对其上有违法房屋的土地单独办

理土地使用权证不利于行政部门监管与维护房地产市场秩序，但行政监管与维护房地产市场秩序本非登记机构的直接职责，登记机构的主要职责见于《物权法》12条“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责”。由此可见登记机构的主要职责是依法办理登记，对于违法建造房屋的问题应当由有关部门处理，而非登记机构越俎代庖。第二，《操作规范》1.3.1“不动产单元”项下之规定“不动产登记应当以不动产单元为基本单位进行登记”、“有房屋等建筑物以及森林、林木定着物的，以该房屋等建筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元”，不应孤立地看待，而应站在解释论的立场上，从整个条文体系出发审视之。《实施细则》第2条与《操作规范》1.2.2既已反映出立法者所持有的房屋附属于土地、土地不附属于房屋、土地上仅当有合法房屋时一并登记无合法房屋时则不一并登记的态度以及充分保护私权的立法目的，此处的“房屋等建筑物”即应做一缩限的理解，即专指能够一并登记的合法房屋。《操作规范》1.3.1对“不动产单元”的界定与《实施细则》第2条、《操作规范》1.2.2存在着字面上的冲突，但运用体系解释、立法者目的解释的法律解释方法，并不难以得出结论。