简论刑法的经验性

简论刑法的经验性

摘要刑法是一部反映广大民众关于犯罪以及刑罚具体适用中的共识的法律。经验是人们在同客观事物直接接触的过程中通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识。经验性是对事物状态、性质存在、运动规则的经验积累的经验性认识。通过对经验性与经验法则的比较更深入的了解经验的内涵，刑法的经验性在认定事实、法律解释、法律适用上都具有无可替代的作用。

关键词刑法经验性经验法则民众共识

一、什么是刑法

马克思主义上的刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具体些说，也就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。1西方多认为“法律是民众与国家关于犯罪与刑罚的签订的约定”、亚里士多德曾说“法律只是人们互不侵害对方权利的（临时）保证而已，而法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善徳的（永久）制度。”2“要使事物合乎正义（公平），须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”3西塞罗认为“法律乃是自然之力量，是明理之士的智慧和理性，是合法和不合法的尺度。”4

由于刑法规范、刑罚处罚并非完全法定的，那么为了在刑法规范的具体适用中作出适宜的正确的刑罚处罚，则需要从民众中获得某种法定以外的共识，即“明理之士的智慧和理性”。在某些情况下人们在寻找刑法文本与个案的对应关系时，可能会对二者之间对应关系的确定性产生疑问，也会对法院依照刑法文本对某些案件所做的判决在社会上产生较大的舆论反响和质疑进行反思，于是我们需要思考这其中的权衡根据，是什么对刑法文本、刑法判决产生了影响？

二、什么是经验性

（一）经验的概念

1高铭暄，马克昌

2[古希腊]亚里士多德：《政治学》，北京：商务印书馆，1995年，第148页。

3同上。

4[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，第190页

经验指人们在同客观事物直接接触的过程中通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识。辩证唯物主义认为经验是客观事物在人们头脑中的反映，也是认识的开端。经验有待于深化，有待上升到理论，理论源于实践，实践又检验理论，循环往复，不断演化。在日常生活中，亦指对感性经验所进行的概括总结，或指直接接触客观事物的过程。5

齐曼在其《元科学导论》中从否定的角度强调:“一个连接优美、自洽的抽象实体结构，如果不同时具备一些解释性原理把它与经验世界联系起来，在科学上就毫无意义。”中国学者任鸿隽亦言之:“盖科学特性，不外二者: 凡百解皆基事实，不取虚言玄想以为证; 凡事皆循因果定律，无无果之因，亦无无因之果。”6任何一门科学的产生皆与人类的经验密不可分，经验性是科学(数学除外)理论的根本性的和基础性的禀性，也是科学的最为鲜明的标志，没有经验要素的科学理论是不可能存在的。

（二）经验性的概念

经验性是人们对事实状态的一种认识, 而非事实本身。这种认识存在于人们的意识之中,是人们对事物状态、性质的归纳。但这种认识只是人们对事物状态、性质存在、运动规则的经验积累的认识, 是归纳的结果, 因此, 并不一定全都真实或完全、充分反映事物存在的客观规律或事物的性质。但由于经验性是人们所归纳得到的, 因而在很大程度上或基本反映了事物的性质和状态, 是一种事物的常态。正因为如此, 将刑法的经验性作为推定和认定刑事事实的根据就具有正当性。

法律的经验性虽是人们各个个体的经验所得结晶, 但又不是个体经验, 而是由各个个体经验抽象的结果, 即存在于个体经验之中, 又超越其个体经验。通过单个个体的反复体验, 最终上升为超越个体的对事物的规律性普遍认识, 上升为一种社会常识, 为一般人所理解和知晓。从这一角度讲, 所谓“常理”也属于经验性。

因为经验性是人们对事物的普遍认识, 因此刑法所具有的经验性知识在通常情况下是无需证明的(某些专业领域内的除外), 反而是人们判断未知事物存在与否的前提。可以说, 人们对任何未知事物的判断都必须依赖于一定的经验性, 离开经验性, 人们便无法进行推理和判断。事实上, 我们在审理案件, 对案件事实进行认定时, 都会自觉或不自觉地运用经验。在一般情形下, 因为常识性经验是人们的普遍认识, 所以经验性的运用不会引起人们的争议, 只有在法官对事实认定中的推论根据与当事人的认知发生争议时, 经验本身是否成立才会成为问题。这里似乎存在着悖论, 即经验既然是人们的普遍认识, 那么无论是当事人, 还是法

5中国社会科学研究院研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），北京：商务印书馆，1996年，第683页。

6李醒民. 经验性:科学理论的根基[J]. 河南社会科学,2009,17(03):15-17.

官都应该接受和理解, 发生争议便说明该经验不具有认识的普遍性, 从而丧失经验存在的根据。但实际上, 无论当事人, 还是法官都有自己的认识视角, 作为个体认识又并非等同于人们的普遍认识, 也就是个体所感觉的经验性未必就是实际上为社会多数人所认可的对事物的归纳认识, 因此对特定的经验性的认同存在一定的差异。

二、经验性与经验法则的比较

在笔者看来，经验性与经验法则都可以表述为“人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的知识或法则。”7经验性多指部门法的较具体的法律法规制定及其法律解释、司法适用中所需要的并体现出的从民众共识中得到的规律性知识，表现出一种与部门法体系相伴相生的又与法律罪刑法定严格性相区别的特性，使得法律更为科学谨实。

而经验法则是一个法学术语, 在国外, 尤其是大陆法系国家, 经验法则是诉讼法和证据法中经常使用的概念。8经验法则的所谓“法则”表现为一种通过人们的经验归纳的规律或定理, 表示某种或某类事物的运动规则。即当一定条件得到满足时, 人们可以期待发生或不发生某种结果的规律。在这个意义上讲, 可以说人们关于一切事物运动规律的认识都属于经验法则。也正是因为经验法则的这种规律性, 使得经验法则能够作为认定事实的前提。从规律约束的领域来看, 这些经验法则既包括了自然法则、也包括了支配人们思维活动方式的思维推理法则, 如我们常说的思维逻辑, 也包括了道德伦理法则以及商业交易习惯,等等。

经验法则作为一种规律，更为宏观，涵盖并影响了法学体系立法、释法到司法以及法律思维的各个方面，范围更为广阔。经验性与经验法则在概念定义上相似，但内涵方面从某种程度上说只是体现了经验法则的部分特征，意象更为狭窄，两者具有相似之处可供比较讨论，但不能相等同，需从细节上做出区分。

三、刑法经验性的作用

奥利弗·温德尔·霍姆斯首次提出了“法律的生命不是逻辑, 而是经验。”并认为法律的生命之源在于“对共同体来说什么是有利的”。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉,甚至是法官与其同胞们共有的偏见,所有这些在确定统治社会的法律规则方面起到的作用都要大于逻辑。9

(一)认定事实

对案件事实的认定,是适用法律的前提和基础,对事实的认定是基于证据法上就无数事实

7张卫平. 认识经验法则[J]. 清华法学,2008,(06):6-24. [2017-10-09].

8参见〔日〕新堂幸司:《民事诉讼法》, 林剑锋译, 法律出版社年版, 第页。

9马聪. 法律中的“经验”与“逻辑”——霍姆斯大法官“经验论”解读[J]. 北方论丛,2008,(05):153-156.

[2017-10-09].