浅述刑法谦抑性原则

浅述刑法谦抑性原则

内容提要：刑法的谦抑性原则是现代刑法的三大理念之一，本文简要分析了刑法的谦抑主义的思想渊源、思想内涵、法理基础和渗透体现，进而阐述了刑法的谦抑性原则的现实意义。

关键词：刑法的谦抑性、法理基础、惩罚

刑法的谦抑性（也叫刑法的谦抑原则）是由日本学者首先提出的，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性、宽容性和不完整性。[1]

谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。无论从功利还是从正义的角度来看，“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段。”刑罚非制裁方式的至上性，决定了刑法的谦抑性。[2]英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。

由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。[3]例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。

作为刑法哲学的基本价值之一，刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。由于自由裁量权的存在，刑事司法对于定罪量刑的运作仍然有着相当大的选择余地。这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要为犯罪人与刑事被害人通过其他成本更为低廉、收效更为显著的方式解决彼此之间因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话腾出新的机会。我认为，刑法谦抑既是国家对犯罪人的谦抑，同样也是国家对刑事被害人的谦抑，刑事被害人这一独立的价值主体的加入，将更有利于体现刑法的谦抑性。然而，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。

英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。在日益倡导自由民主的氛围中，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者的角色。它只有在以法律规制某种行为大有必要时才走上前台。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。

那么应该如何对这一原则定位呢？从性质上看，国家权力是公民权利的另一表现形式，保障（保护）权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制：国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。

在现代刑事法制观念下，人们对刑法的认识已经不局限于严刑峻罚，在罪刑法定原则下刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。刑法作为社会防卫的“第二道防线”的角色，以弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。刑法的法律性质表现在以下几个方面：第一，内容上的特定性。第二，调整范围的广泛性。第三，制裁方法的严厉性。第四，适用场合上的补充性。第五，地位上的保障性。因此过去司法界对于法律上的制裁的看法，通常是比较偏向于传统认定的处罚，依赖于手扶铁窗在监狱里面被隔离的惩罚状态，认为这是对刑事罪犯的一种合理的处罚。但是，在我国现代化和市场经济化的过程中，社会分工的增加使道德规范多元化，同时人们的思想观念、刑罚观念都有所改变。人们对刑罚的认识也从原来的单纯报复到现在的报应与教育相结合。贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限，要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他行为的界限。犯法的一定内容就是一定罪行的界限。”

“在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。”[4]正如法学大师耶林说言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的“最后手段”。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。那么立法者如何去制定法律？法官如何去执行法律呢？这里还涉及一个法律的复杂性问题。主要有以下两个方面：

第一，立法能力的有限性，即立法的滞后性。由于人的主观认识的有限性，人与人、人与社会之间关系的复杂性以及法律规范的局限性，使之从一开始制定就必然处于一种落后的状态；然而，社会的发展是日新月异，使既定法律越来越适应社会发展，必然就要有一定的灵活性。

第二，刑法的相对稳定性和犯罪的变动性。市场经济的发展，至少到目前的经验表明，总是伴随着城市化和人员的高度流动化，而人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人交往，使违法犯罪有了可乘之机。“一般说来，处于陌生环境的个人对他人以及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感，这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉的环境中所不为的行为。”

目前，在我国以市场竞争为主的社会主义市场经济体制已经深入人心，“但是在一定程度上也是处于一个社会变化时期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的观念和心理都经历了并仍经受着空前的变化。”随着社会价值多元化，法律价值也做了相应的调整，公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标。作为一个法官来讲，如何实现法律的价值，如何去适用这个法律，体现公平和正义方面。法律的威严不应该一味地凭借一种强力来加以体现，法律的威严也许更多地跟人情味、跟人道主义相关联。所谓人道主义，就是把人当作人，人是目的而不是手段。也就是说充分地理解不同的人，根据不同的差别来确定合理的一种制裁方式、制裁方法，达到最好的一种教育的目的和恢复社会的某种被破坏了的价值的目的。这是法律最重要的一个威严所在。事实上，即使在中国的传统社会，也有对于比方说到了一定年龄的老人，他即使是犯罪，对他的制裁就要减轻；一定年龄之下的小孩，也要减轻处罚。像这样的一种考虑，都是出于一种人道主义的考虑。对人的尊重是社会文明进步的表现，而且对被告人、犯罪人权利的保护程度更能体现社会的文明程度。试想，对“坏人”应有的权利都加以保护，对“好人”的保护就更不在话下了。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横，和错误的大宪章。[6]

犯罪主要是两种犯罪：一种是杀人、放火、抢劫、盗窃这类的犯罪。犯罪人的主观意图有非常强烈的一种反社会性，他是有意识地违反现行的法律规则。那么，另外一种犯罪，我们都知道，是过失犯罪。比如说交通肇事，或者像目前我们这个案件引起山林着火。像这样的情况我们知道，做了这样事情的人，造成这样损害的人，他的主观上并没有恶意。像这样一种过失犯罪都可以采用补偿社会，让犯罪人能够更好地用他们的力量，用他们的一种努力去恢复、改善被他们破坏了的社会的价值。判决就这个案子而言，一方面体现了刑事的制裁，另一方面体现了刑法教育挽救的原则。因为从国家的整个社会发展，总是趋向于越来越文明，越来越缓和我们刑法的严厉程度。从法律发展的趋势来说，现在，在刑事方面有一个非犯罪化和非刑罚化，也就是说用一种不是传统意义上的刑罚来去制裁相关的犯罪人。

这样的话能够使社会获得一种更大的补偿，使犯罪人更好回归社会，为社会做出贡献。

在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化。但是基于我国的基本国情，刑法法典还不完善，有许多犯罪还没有规定，尤其是经济犯罪，在市场经济体制逐步建立过程中，伴生了大量的商品经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪有些没有规定。为了遏止和预防犯罪，“没有刑罚这一手段不行，完全依赖这一手段也不行。”[5]因而当务之急不是非犯罪化，而是犯罪化。因此，实现刑法谦抑原则在我国当前阶段的主要途径是非犯罪化。这里还涉及一个刑罚圈的问题，所谓刑罚圈是指刑法的适用范围，即刑法调整的对象范围。刑法的刑罚圈越小，证明刑法调整范围越小，刑罚适用越少，即实现了轻刑化和非刑罚化。通过非刑罚化对刑罚圈进行实质限制的方式和途径主要有以下三个方面：第一，通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制；第二，通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制；第三，通过保安处分，弥补刑法功能的不足，限制刑罚的适用范围。

总之，如果说在现代社会，宪法是一切法的根本法，人们必须端赖宪政和民主才能过一种自由和有秩序的生活，那么刑法就是一切法律（包括宪法）的保障法，在刑法缺席的情况下，人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活。”可见刑法的重要性，但是刑罚的轻重与社会的文明程度是成正比例的，刑罚越轻文明程度越高。正如我国刑法学家陈兴良教授所言：“立足于已然之罪刑罪应该是一种报应，而立足于未然之罪，刑法应该是一种预防。非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯态度的改革，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。

参考文献：

[1]李海东《日本刑事法学者》中国法律出版社1995版

[2] 平野龙一《刑法总论》转引自李海东《日本刑事法学者》中国法律出版社1995版

[3]陈忠林《意大利刑法纲要》中国人民大学出版社1997版

[4]冯*李斯特《德国刑法教科书》徐久生译法律出版社2000版

[5]刘家琛“对当前我国刑罚适用的几点思考”载《人民法学》2002年7期

[6]拉德布鲁贺《法学导论》中国大百科全书出版社1997版