刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性原则

2013级物理学系201311141069 冉国华【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。

【关键词】刑法谦抑性宽容化非犯罪化非刑罚化

关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。

综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。

一．刑法谦抑性的含义

关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。 [3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 [4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。 [5] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社

会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑

法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。

二、对刑法谦抑性的认识误区

第一，我国刑法的主要任务是实现无犯罪化，有的人持有这样的观点，那就是犯罪谦抑，

谨慎对待犯罪和尽量避免犯罪。也就是说在立法和司法程序中，对犯罪的定性应该持谨慎的

态度，能不定性为犯罪的就应该尽量避免，能不进行定罪处罚的就应该避免定罪。

第二，刑罚改革应该朝着非刑罚的方向发展。随着谦抑性的不断深入人心，非刑罚化的

观点在我国也逐渐盛行，有的人认为应该设立免刑制度和通过非刑事制裁措施等方法来对刑

罚的功能进行弥补，从一个侧面上限制刑罚的应用范围。

第三，尽量实行对被告人有利的刑法解释。特别是一些特殊案件的处理过程中，如果现

行的立法中无法得到适合的结论时，应该遵循谦抑性的原则，这种做法容易给人一种错误的

感觉，那就是所有的案件都能够利用谦抑性而获得理想的结论。此外，还有的人认为，如果

出现上述那种刑法适用中无法得到合适解释的你难问题时，应该将这一因素转换成为有利于

被告的因素，并作出相应的有利于被告判罚的结果。

三．刑法谦抑性的理论根基

1.刑法谦抑性的社会根基——市民社会与政治国家的分立

法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它维护现存的制度和道德、伦

理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切，[6]

马克思曾经指出“立法者应该把自己看做一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法

律，他只不过是把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。[7]因此，生产力的

发展，社会结构形态的变迁，必然引起法律功能、观念与文化的擅变。刑法作为历史上最早

出现的法律，当然也不例外。作为现代的刑法价值观，刑法的谦抑性理念的产生也经历了一

个循序渐进的发展过程，有其深厚的社会根基。

2.刑法谦抑性的理论根基——人权保障与社会保护的统一

刑法的谦抑性在本质上体现的是一种“慎刑”的思想，随着二元制社会结构的形成，现

代刑法的机能由原来的专注于“社会保护”的机能向社会保护与人权保障并重的方向转化，

甚至更偏重于公民人权的保障。我们在这里讨论的刑法谦抑性的理论根基正是基于现代刑

法意义上进行的。刑法的机能是指刑法对于社会所应当发挥的功能或其所固有的作用。刑法

天生具有社会保护机能。这是因为，刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的 ,

根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益，侵害或者威胁这种法

益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据。刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。[8] 但是，刑法是通过刑罚权的行使，通过对公民财产、自由乃至于生命的限制和剥夺来实

现其保护社会利益的机能的。因此，刑法本身也是一种“恶”，这必然蕴含着这样一个命题：

刑法对社会利益的保护不是无限制的，它必须受到一定的制约，否则就会使普通公民和犯罪

人因刑罚权的态意行使而受到侵害，使刑罚权这种社会利益的保护利器异化为一种侵害社会

的新的犯罪，从而失去社会保护的机能。所以，刑法还必须具有人权保障的机能，即通过明

确规定一定的行为为犯罪，以及对之应科处的刑罚，限制国家刑罚权的行使，使普通公民以

及犯罪人免受刑罚权擅断行使的侵害。申言之，刑法以罪刑法定为基本原则，而无罪不罚、

反对法外刑是罪刑法定的必然要求。从无罪不罚的角度出发，任何人，只要未实施犯罪，便

不受刑罚处罚。因此，刑法给一切社会公民提供了不受刑事追究的法律保障，所以，刑法

可以说是“好人的大宪章”，这是刑法人权保障机能的一方面。而这正是“现代法治国家

的刑法的灵魂与精髓，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本区别之一”。[9]