论刑法中的相当性理论

*论刑法中的相当性理论
2007-03-15 08:51
博士生学术沙龙”发言材料之二
*论刑法中的相当性理论
赵慧
相当性理论是指，一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为就是不脱离社会生活常规的行为，该行为就具有合法性而不受非法价值评价。

也就是说，对于某些具有危险的行为，在通常的情况下本属于违法行为，但只要该行为符合时代社会的伦理秩序而与社会生活相当，就应该否定该行为的违法性。

关于相当性理论的发展渊源，在我们所见到的有关文献中存在一定的争议，有学者认为，相当性理论是由德国著名的目的行为论大师WELZEL在展开其新的刑法体系中所提出的概念，其目的在于限制构成要件的扩张。

KRIES提出，并为一般的德国教科书奉为相当理论的创始人。

⋅BAR，但作为一个概念是由德国的生理学家兼逻辑学家V⋅但也有学者认为，虽然相当性理论可以追溯到刑法学家V 因此，有必要对相当性理论进行历史的考察。

从有关文献上可以得知，1871年BAR 在有关因果关系研究的论文中为了区分条件与原因，从一些物理上的因果流程出发，说明有所谓人类生活现象的通常流程的存在，并提出，只有对结果的发生具有通常流程的条件才是原因，即所谓的“规律性”。

在此基础上，KRIES于1889年正式提出了相当性理论并进行了深入的分析，而WELZEL直到1939年才在其专著《刑法体系研究》中对于相当性理论进行了具体论述。

从时间上来，WELZEL
的相当性理论不能不受到KRIES等理论的影响，把KRIES作为相当性理论的创始人应该是合理的。

在此基础上，值得追问的是，为什么学界关于相当性理论缘起存在上述的争议呢？合理的解释可能为：1、KRIES的相当性理论处于初创时期，理论本身存在的缺陷使其不能逻辑自足，从而影响了该理论了的传播。

2、KRIES 本来是一个生理学家和逻辑学家，不是专业的法学家，加之其论文是从数学的概率原理加以发展出来的，因此，其论文对于法学的影响范围有限。

3、KRIES提出相当性理论主要是为了解决因果关系问题，也就是说，只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成了，才能归责到行为人。

由于该行为仅限于因果关系领域，因此在一定程度上影响了该理论的发展与传播。

而WELZE是目的行为论的代表人物，他在论述相当性理论是在构成要件的范围内进行的，从而使得相当性理论得以成为刑法理论上的一个无法回避的问题，随着目的行为论的展开以及构成要件论的传播，WELZEL所论述的相当性理论当然影响日益扩大，与此导致了学人误读相当性理论也是正常的。

因此，考察相当性理论的变迁，可以得出如下结论：BAR为相当性理论提供了一定的思想基础，相当性理论由KRIES所首创，但WELZEL教授在弘扬该理论方面功不可没。

一、相当性理论的缘起及其发展
1871年，BAR在论述因果关系时提出为了区分条件与原因提出了“规律性”这个概念。

他认为，只要对结果的发生具有规律性的条件才是结果发生的原因，何为规律性，就是指行为有造成结果的一般倾向，即所谓的“通常的流程”。

对于“通
常流程”，他是从自然界特别是物理上的因果流程，例如地心引力的规律性出发，来证明有所谓的人类生活现象的通常流程的存在，由此展开其个别化理论。

由于相当性理论实际上就是在社会生活的一般规律内进行展开，因此，BAR的规律性概念实际上为相当性理论提供了思想基础。

但其理论缺陷是明显的，一是没有明确提出“相当性”概念，二来也没有真正奠定常则判断的基本原理。

1889年，KRIES在其《可能性的概念及其于刑法的意义》论文中创造了“相当性”概念。

他从数学中的概率原理出发，提出了可能性理论，并在此基础上提出了相当性理论。

他以掷骰子为例，认为每一面被掷出的机率通常为六分之一，由此，他得出一个结论：在事实的发生比率上，的确存在一个客观上有效的比率，而且该客观上的比率关系和个人的期待没有关系，即不受主观论的影响。

为了说明该客观上的比率，他使用了两个概念，即“规律性”和“相当的”。

他认为，在社会现象中，我们经常看到有些同样的或类似的事件不断地重复发生，频繁地重复发生就是规律性，从可能性理论可以更容易理解规律性。

所谓发生事件的较大可能性，即表示具有导致结果发生的一般条件存在，有这种一般条件，表示有常数存在，这种常数就是规律性的基础。

在法学上探讨这种规律性时，所要追究的是，根据生活通则，一个行为是否可能造成一个特定结果。

如果一定的行为有增加特定结果发生的可能性，则可以认为该行为和特定结果之间具有一般的因果关系。

只有那种根据人类社会一般关系而言，足以导致特定的侵害事实发生的违法行为，才是相当的，否则即是不相当的。

KRIES提出了该理论的目的在于消除对结果加重犯处罚的不公正现象。

他认为，对结果加重犯加重处罚的合理性仅在于，基本犯招致严重结果的危险，以至于只能考虑对结果的产生典型有利的行为人的行为。

只有行为人在实施犯罪时由其所引起的结果的发生在一定程度上必须是可能的，以便能将该行为视为结果发生的原因。

条件与结果必须相当，而只有那些能够典型地导致结果发生的条件才能被认为是适当的。

由于20世纪40年代以前，刑法学界没有将因果关系与归责加以区分，因此，KRIES 在讨论相当性理论时也是在为了解决责任的目的下来构建因果关系理论的。

他在论述相当性理论后得出的结论就是，只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成的，才能将该结果归责到行为人，行为人才应当承担刑事责任。

正是由于刑法学界没有将因果关系与归责理论加以区分，解决了因果关系实际上就解决了行为人的归责问题。

在这样的背景下，学者们对于相当性理论的探讨就集中在如何合理地区分条件与原因即所谓的相当因果关系说，由此形成一种误解，认为相当地理论是一种因果关系理论。

相当性理论之所以起初被理解为纯正的因果关系理论，而没有被理解为根据条件理论加以限制的原因关系范围内的客观归责学说。

但是，它是以错误的因果关系概念为基础的。

德国早先对于刑法领域的因果关系概念，和民法领域中的因果关系相似，认为因果关系理论包含条件理论和相当理论。

但是后来，除了少数学说以外，都认为相当理论并非因果关系概念下的一个理论，而属于客观归责问题。

德国学说甚至批评，以相当理论作为因果理论之一，是混淆了因果关系与客观归责的问题。

相当因果关系理论说（ADAQUANTHORIE）的原文直译就是相当理论，日本人首先使用了该概念，并使之成为约定俗成的概念，如果从概念的准确性而言确实造成了一定的误读，并使学者误认为相当理论仅仅限于因果关系领域。

而事实上，对于相当理论的性质，早在20世纪20年代，著名法学家SAUER就指出，相当性理论所面对的问题，不
是因果关系的问题，而是一个目的论的，法学的规范论的问题。

MEZGER在1949年就在自己的教科书中指出，只有条件说才是因果关系的唯一理论，相当因果关系不是因果理论而是归责理论的见解。

之所以要得出这样的结论，理由在于：相当因果关系说所要回答的问题是，何种因果情况是法律上重要的或有意义的，而是可以归责于行为人。

其思想的实质基础是，接受为法律所指责的风险能够与禁止性规范的意义相适应，只有实现了风险的结果是可归责的。

20世纪30年代以来，由于HONIG在刑法领域大力鼓吹客观归责理论，使得因果关系理论与客观归责问题加以区分，从而导致学说上对于相当理论性质的看法有所改变。

正如HONIG所说的那样，相当理论并非因果理论，而是归责理论，所谓归责的判断是独立于因果判断之外的归责判断。

在这样的理论背景下，WELZEL 展开了其相当性理论。

WELZEL把相当性理论与克服法益侵害说的新的违法观即“人的违法观”加以联系。

他认为，如果坚持法益侵害说，凡是侵害了社会生活上的一切权益就加以禁止的话，那我们在社会生活环境静止不动，因此，我们为了要在社会中生活，并不能把所以侵害法益的行为都作为违法加以禁止，只有在侵害法益超过了必要和不得已的程度时，才能作为违法而加以禁止。

因此，在社会生活历史所形成的范围内所实施的行为，就是社会的相当行为，并不违法，只有超越了社会的相当性行为才算违法。

这样，相当性理论克服了法益结果侵害说的不足，不仅强调结果无价值，也主张行为无价值，主张在“人的违法观” 基础上来进行行为是否违法的判断。

根据该理论，一个在历史发展中形成的社会生活的一般原则范围内从事的行为，是社会相当的行为。

因此，它从一开始就不可能也不应该包括在构成要件内，即使它是与该规范所保护的法益造成的危险可能是相关的，只要行为人的行为没有违背其注意义务，他的行为仍然是不具备构成要件该性而不不罚的。

由此，社会相当性行为在理论上包括容许危险范围内的行为和不直接侵害法益的行为。

二、相当性理论的思想基础
相当性理论作为一种实质性违法判断根据，除受到刑法的谦抑性以及可罚的违法性理论的影响外，自然本身也与违法性的变迁即从结果无价值到行为无价值的观念具有莫大关系。

1、刑法的谦抑性
刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小是支出，少用甚至不用刑罚（日用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。

其包括犯罪范围的谦抑性和刑罚限度的谦抑性。

所谓犯罪范围的谦抑性，是指罪之谦抑，即国家对社会生活的刑事干预是有限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围。

刑法限度的谦抑性是指刑之谦抑，即国家刑罚权的行使是有限度的，应当尽量使刑罚节俭，尤其是防止刑罚过剩与刑罚过度。

也就是说，坚持刑罚的谦抑性，就是坚持刑法的补充性，即对于某种危害行为是否动用刑法，应首先考虑其他法律调整手段的适用，只有在其他法律无法调整或虽能调整但仍达不到预期目的的情况下，才需要运用刑法。

正如我国台湾学者王建今指出的那样：若以任何其他法律效果也能制止不法行为时，则应尽可能避免刑罚的使用，也即只有在其他法律效
果不足生效时，才适用刑罚。

换言之，把刑罚保留作为非不得已时的最后手段。

相当性理论起初就在于限制条件说过于扩大刑事责任的倾向，而主张只有脱离了社会一般秩序的行为才能作为犯罪行为加以处理，这种限制刑法使用范围的思想，显然来自刑法谦抑思想。

2、可罚的违法性
可罚的违法理论是从实质违法性中引申出来的概念，即强调违法性不仅存在质的区分，也存在量的差异。

同时，可罚的违法性理论也受到了违法相对性的影响。

根据违法相对性的观点，违法性是公法、私法等所有法领域中共通的东西，所以，有关违法性的判断也应当从上述整体法秩序的角度来进行。

但是由于各个法律领域中，法的目的、法律效果都不相同，因此，所必需的违法性的程度也不相同。

这种法律领域不同，违法性程度也不相同的情况就是违法性的相对性。

对于刑法上的违法性而言，是指作为违反整体的法秩序，值得用刑罚制裁程度的违法性，换句话说，在一般的违法性中，在量上能够达到了一定程度，并且在质上也适宜于用刑罚进行制裁的情况才是刑法中所说的违法性，这种意义上的违法性就是可罚的违法性。

可罚的违法性作为一种理论，是由日本宫本英修博士从谦抑主义的立场出发加以提倡，由佐伯千仞博士加以展开的一种理论。

佐伯博士认为，所谓可罚的违法性，是指行为的违法性需要刑罚这种强力的对策，具有与刑罚相适应的质与量。

而且，作为量的问题，是指在犯罪中都各自被预定了一定严重程度的违法性，即使看起来行为符合犯罪类型（构成要件），但是，其违法性极其轻微（零细的反法行为），没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪；作为质的问题，是指违法性虽然并不能说是轻微的，但是，其违法行为的质与刑罚不相适合。

在此基础上，藤木博士展开了自己独立的可罚的违法性主张，并提出了判断可罚的违法性的两个标准：1、法益侵害乃至实害的轻微性，即微罪性；2、引起被害的行为脱离社会相当性的程度是轻微的。

可罚的违法性理论从刑法的本质属性出发，坚持只有达到科处刑罚程度的违法性行为才能作为犯罪加以处理，并由于藤木博士把社会相当性作为可罚的违法性判断的一个基准，实际上就沟通了两者之间的联系。

它们都从“法律不理会琐事”的格言出发，合理地限制国家刑罚权的发动，重视刑法的经济性，因此，从这个意义上而言，可罚的违法性为相当性理论提供了一定的思想源泉。

3、人的违法观
人的违法观是与物的违法观对立中一种违法性理论。

物的违法观又叫结果无价值，它将刑罚的目的理解为法益保护，所以违法性是对法益的侵害或威胁，现实产生的恶的结果就具有重要意义，因此，它将违法性的本质求之于侵害法益的结果。

而人的违法观又叫行为无价值，其基于规范违反说的立场，在违法性的判断上，重视行为的反伦理道德性，不仅结果无价值，而且行为的样态、行为人的意图、目的等内容都是决定违法性的根据。

在目的行为论者看来，由于行为只有作为行为人的作品才能成为违法性判断的对象，同时由于行为又是在行为人目的支配下的身体活动，因此，不法是与行为人相关的“人的”行为的不法，违法行动判断总是与一定的行为人相关的行为的否认。

因此，违法性的判断，不仅要求助于所谓法益侵害的结果惹起，同时，更要重视行为的实行是客观上违反注意义
务这一点上。

值得注意的是，强调人的行为无价值和结果无价值的确在违法性的判断对象上存在一定的对立，行为无价值重视规范违反，而结果无价值重视法益的侵害或危险，但并不意味着两者截然对立，无宁理解为行为无价值是在修正结果无价值忽视行为人的样态的基础上对于结果无价值的一种补充。

可以这么认为，在WEIZEL主张的行为无价值概念之中，其主张的法益之侵害或威胁，虽系大部分犯罪之本质概念，惟其仅系人类违法行为之部分要素而已，并非意味着仅以法益侵害为行为不法之完全特征，法益侵害（结果无价值）仅在人的违法行为（行为无价值）之中，方能显现其在刑法上之意义。

倘若忽视结果无价值为其前提，刑法之违法性无从论断，亦即行为无价值必须以结果无价值为其前提，而对结果无价值所表示事态之刑法上意义亦应加以一并考虑。

可以说，我国的结果无价值论无视关于主观的违法要素的20世纪初期以来刑法学的发展经过，想退回到以前的状态。

只有通过一并考虑结果无价值和行为的无价值，才能正确地评价违法性。

正如著名刑法学家大冢仁教授认为，违法性的实体首先在于对法益的侵害•威胁。

脱离这种意义的结果的无价值，仅仅以单纯的行为的无价值为问题，是不应允许的。

在我国，没有主张这种行为无价值论，可以说是当然的事件。

相反，想仅仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，可以说是当然的事件。

相反，想仅仅用结果的无价值来确定违法的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌。

人的违法观对相当性理论的影响在于：在人类生活日益精致化的今天，存在着许多具有危险性的行为，如果禁止该类行为，则无法营造现代化的社会生活，故只能在法律所容许的范围内或适度的危险范围内，只要行为人已尽注意义务，纵然现实发生法益侵害的结果，如果根据利益衡量原则而认为具有优越利益性时，那么应该肯定该法益侵害欠缺违法性而阻却违法性。

因此，在对于造成法益侵害结果之行为中，判断其何者属于违法抑或何者属于合法，其判断基准当然必须求诸于行为无价值。

社会相当性理论被视为阻却违法之一般原理，而其理论基础除结果无价值外，尚须兼顾行为无价值。

三，相当性理论的解释论意义
相当性理论最初产生就是为了限制条件说过于扩大刑事责任的倾向，通过理论的阐释来挑选出在法律上具有重要意义的原因，其目的就在于排除不寻常的历史历程的归责，只有显然升高了结果发生的盖然性的行为才是刑法加以评价的对象，由此限制了刑罚权的任意发动，合理地实现了刑事责任的分配。

其后，随着因果关系与归责论的分离，特别是WELZEL目的行为论的兴起，尤其是WLZEL在构成要件中对相当性理论加以分析，使得相当性理论得以从因果关系被提升到构成要件领域，成为违法性的实质判断基准，由此，使得相当性理论成为刑法理论中的一个基础问题，促成了相当性理论对刑法学的变革。

1、犯罪的判断
关于犯罪的本质，不管是西方学界主张的权利侵害说、法益侵害说、义务违反说和折中说等各种理论主张，还是我国通说所认为的社会危害性说，都不是把所
有违法行为都加以处罚，立法者不可能从一览无余的违法行为方式中，将一些特定的行为筛选出来，因此，就需要通过一定的模式将犯罪行为与非犯罪行为加以甄别。

当然，由于历史以及法律传统的不同，各国在模式选择上存在一定的差异。

具体而言，大陆法系国家通过构成要件理论，英美法系国家通过双层次犯罪理论，而我国则通过犯罪构成理论等机制实现了犯罪行为的选择。

不管各国通过何种机制对犯罪行为加以取舍，犯罪的实质实际上就是反社会行为，也可以说是侵害社会生活利益或者违反一般社会生活秩序的反社会伦理的行为。

也就是说，在社会上还存在着许多反社会伦理的行为，而所有这一切行为并不都是刑法上的犯罪。

国家从这许多反社会伦理的行为当中，对那些值得进行刑罚惩罚的行为进行抽样分类，只有被国家根据可罚性法的分类标准加以犯罪化的行为才是刑法中的犯罪行为。

那么，国家在进行犯罪化过程中，依据什么标准进行甄别呢？我认为，就是依据相当性理论。

也就是说，只有脱离了特定社会秩序的行为，即超越了特定社会的普遍的价值观念的行为才是不具有社会相当性行为，国家才可能将该行为作为犯罪予以处理。

在犯罪的判断上，相当性理论就置换成特定社会的普遍价值观念或者我们一般所说的伦理秩序。

根据相当性理论，反社会行为分为两类：一是不具有社会相当性的违法行为；而是具有社会相当性的行为。

具有社会相当性的行为即使存在法益侵害或威胁，也不能作为犯罪加以处理，只有当某一行为一般社会秩序所不能容忍时，该不具有相当性的行为由于脱逸了社会一般观念而被犯罪化。

因此，可以认为，相当性理论在犯罪的认定上具有过滤非犯罪行为的功能，是保障刑法谦抑性的重要屏障，对于限制国家刑罚权的任意扩张具有积极意义。

2、构成要件的判断
构成要件作为一种犯罪类型，是犯罪的指导形象，行为只有符合构成要件，才能进行违法性和有责性的评价。

根据相当性理论，以符合义务的注意而为行为，即使该行为同侵害行为所保护的法益的威胁有联系，只要该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，该行为就不具有构成要件的该当性。

其理由在于，构成要件通过其禁止内容只表明了“从社会生活历史形成的秩序中分离出来的
行为，而且构成要件的任务仅仅在于规范脱离社会相当性的行为，对于相当性行为，作为立法者也不愿意加以禁止。

因此，即使行为人侵害被保护的行为客体的形式出现了符合构成要件的结果，且行为人预见到该结果发生的可能性，并基于该认识而行为的，只要行为人男人履行了必要的注意义务，由于法律没有要求行为人履行多于注意义务的行为，行为人的行为不受处罚。

从这个意义上来看，相当性理论具有限制构成要件即阻却一部分行为构成要件该当性的机能。

该种观点认为，判断构成要件该当性或行为类型时，因犯罪的种类有所不同，无法完全排除关于行为实质违法性的评价，需在某种程度上渗入实质违法性的判断，始能确定行为的类型性或构成要件的该当性，对于社会通念认为相当的心房岗位，不认为系该当于构成要件所预想处罚的行为，因而否定其构成要件该当性。

但这种观点遭受了学者们的批判，DAHNA认为，该理论的根本错误即构成要件该当性与责任性结为一体，盖构成要价该当性固以形成犯罪论体系中之最初评价阶层；但构成要件该当性的行为可以从法律秩序立场加以否定，应在违法性判断中确定；是否可以非难该行为，必须在责任判断中却者，两者与构成要件该当性之仅确定特定行为在刑法上之重要者，截然不同。

同时，主张罪刑法定主义者也对。