刑法的谦抑性

论刑法的谦抑性摘要：刑法的谦抑性是近现代刑法的重要品格，也是世界刑法发展的新趋势。

中国刑法谦抑性的表现，主要有三，减少死刑罪名；完善对老年人和未成年人犯罪从宽处理的规定；规定对管制、缓刑和假释的罪犯“依法实行社区矫正”。

关键词：刑法谦抑性；《刑法修正案（八）》；新规定中图分类号：d924 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）23-0130-02一、刑法谦抑性概说刑法的谦抑性是近现代刑法的重要品格。

谦抑性这一术语从20世纪末由日本刑法学界提出并逐步导入中国刑法学者视野，并伴随着中国社会的逐步转型而受到理论界和实务界的重视。

刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑，以获取最大的社会效益有效地预防和抗制犯罪[1]。

刑法的谦抑性包括三点，分别为刑法的紧缩性、刑法的补充性以及刑法的经济性。

紧缩性，是指纵观整个人类法制史，越向前追溯，刑法的规定就越具体，同时刑法在整个国家立法中所占据的比例也越大。

因此在整个文明史中，刑法的发展是紧缩的，是步步收紧的。

回顾我国古代法的源头，简直是法与刑合一的，并且充满了残酷的肉体刑罚，随着社会的发展，残暴的不均衡的刑罚越来越少，其他法律逐步健全，这正是世界刑法发展的一个缩影。

补充性是指行为只有在采取其他社会控制手段不充分而有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法[1]。

法律是国家秩序稳定的保障，而刑法只能是最后一层保障，是其他处罚手段不能够达到保护效果时不得已才可以实施的最后的手段，原因就在于刑法的处罚方式对于社会个人来说影响都太大了。

因此刑法是其他处罚方式的补充。

此外，刑法的谦抑性必然要求刑法节俭，即经济。

刑法经济性是指以最少的刑法资源侵入，获取最大的刑法效益。

该原理由著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪和刑罚》一书中提出，在本书中，他提到了“刑罚与犯罪的均衡性”。

现代刑法中的谦抑性表现在立法、司法、执法的方方面面。

主要表现主要有以下几点：一是刑事立法上的非犯罪化。

这主要是指立法者在立法时，有意识地缩小刑法中犯罪的范围，对于那些能够不认为是犯罪的行为，尽量不采取刑罚的方式进行处理，而是由其他的如行政处罚法、治安管理处罚法来进行惩处。

二是在刑罚的适用问题上的轻缓化。

刑法谦抑性要求扩大缓刑、假释的适用，多注意使用社区矫正类型的开放性刑罚方法，并对监狱进行人道主义改造，改善居住环境。

三是刑事审判按照有利于被告的原则进行审判。

刑法的谦抑性一个体现就是刑法的轻缓化，这是宪法中“尊重和保障人权”在刑事诉讼法之中的体现。

刑法规定，可以进行对犯罪嫌疑人有利的类推解释，不可以做出对犯罪嫌疑人不利的类推解释。

二、刑法谦抑性的存在基础在诸多有关刑法谦抑性理论的研究中，学者们对谦抑性存在的根据做出了各种合理性分析。

具体而言有以下几种。

（一）人性分析——人本主义刑法观人本主义的刑罚观即以人为本的刑法观。

它要求我们在制定和适用刑法时必须以促进人的全面发展为目的，尊重人的本性，对于人的道德与理性，既不过分抬高，也不过分贬低[2]。

这就是指人们常常说一个人的犯罪是“一念之差”。

如果刻意夸大人的理性作用即人性善面，忽视人性之恶即无法避免的欲望，其导致的结果就是刑事法制上的泛刑主义。

而刑法的谦抑性，就是要求刑法在适用时要谦虚抑制，避免出现刑法适用的肆意扩张，防止刑法犯罪圈的无限扩大。

（二）社会分析——二元社会必然要求根据社会结构学理论，根据历史的时间发展顺序，我们可以将社会分为一元社会与二元社会。

在一元社会结构中，市民社会与政治国家合二为一，封建时代的皇帝可以随意对臣子施以死刑、甚至残虐的刑罚，这就体现了刑法最初的扩张性和残暴性。

而二元社会是社会发展、文明进步的产物。

这时候市民社会从政治国家中彻底分离，市民社会有其独立的存在。

在二元社会结构中，国家权力需要服务于公民权利、保障权利，国家承担的是保护公民权益而不是惩罚公民的责任。

在这种情况下，法律需要做的是限制国家权力的过分行使，保障公民的合法权益，防止刑罚权发生异化、侵犯人权。

（三）经济分析——运营成本最小化刑法经济分析的宗旨是使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化[3]。

刑法成本是指动用刑法所要耗费的国家成本，这之中包含两方面：立法成本和司法成本。

立法成本就是犯多大的罪应当处以多大刑罚的问题。

司法成本主要表现为惩罚的确定性和及时性。

刑罚的实施，无论对于国家、政府、社会还是个人来说，代价都是极为巨大的。

国家投入金钱，社会投入精力，个人更是在刑罚的实施中身心受到不可逆转的伤害。

因此，本着节约经济的原则，应当对刑法实行轻缓化处理。

（四）功能分析——基于刑法的自身特点刑法中之所以引入谦抑性原则，还与刑法本身的功能特点有关。

第一，刑法是最严厉的惩罚手段。

在各部门法所规定的惩罚措施中，刑法无疑是最严厉的。

它规定了财产刑、自由刑、资格刑。

同时，因为有国家强制力的保证，其专制专制与强制的程度都远大的多。

因此，为了防止国家在动用刑罚这种最严厉的制裁手段成为国家对公民进行自由与权力干涉的工具，刑法就必须以谦抑性为目标。

第二，刑法的功能具有局限性。

刑法并不是任何适用于所有的违法行为，否则会产生副作用。

对犯罪而言，刑罚是一种有力的手段，但不是决定性手段，更不是唯一的手段。

与犯罪相关的因素包含社会、经济、政治、文化、社会风气等各方面因素，并非刑法一项即可解决。

三、从《刑法修正案（八）》谈我国刑法的谦抑性回看中国刑法的发展，重刑主义的观念在封建时代一直绵延不绝，其所产生的不良影响至今仍然存在。

然而我们也看到，在法治发展的长河中，“明德慎罚”、“亲亲相隐”的法制理念很早就已经出现。

刑法谦抑性引入我国的时间较晚，然而，随着“和谐社会”的提出，我国政府也提出了“宽严相济”的刑事政策，将刑法的谦抑性原则引入法律之中。

最新的表现，就是2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》的通过。

这其中就有许多刑法谦抑性思想的具体体现。

（一）减少死刑罪名刑法修正案（八）取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1%。

事实上，死刑对经济犯罪的控制并不尽如人意。

因为从现实情况来看，扭转经济犯罪恶化的发展趋势靠增设死刑和重用死刑是无法遏制的[4]。

而在执法具有一定可信度的情况下，剥夺人身自由再加上严厉的经济惩罚完全可以产生甚至比死刑更有效的震慑效果。

因此，通过合理的设定经济惩罚措施的死刑在非暴力犯罪中是完全可以被替代的。

（二）完善对老年人和未成年人犯罪从宽处理的规定1.老年人犯罪的从宽处理刑法修正案（八）规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

”我国目前已步入老龄化社会。

老龄化社会的出现，一方面造成众多老年人的物质生活得不到根本保障，其生活水平难以得到保障，养老堪忧；另一方面许多城市也都出现了“空巢家庭”，老年人缺少陪伴，孤独感增强，容易出现心理健康问题。

因此，老年人成为社会的弱势群体，也成为犯罪的易发群体。

我国刑法对老年人从宽处理的原因主要有二。

第一，刑法修正案规定“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”，这样规定的原因在于，老年人因生理和心理的原因，辨认能力和控制能力都会有所降低。

这同时也意味着老年人的刑事责任能力逐渐减弱、危险性降低。

因此，老年人犯罪同青壮年犯罪应负的刑事责任也是不同的[5]。

笔者认为，在刑事责任年龄标准加入75岁标准是合理且科学的。

第二，刑法修正案（八）规定“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”也是极易理解的。

对于75岁的老年人，对其判处死刑和判处十年以上有期徒刑基本没有区别，因为对于老年人来说，死亡已经不足畏惧。

反而判处徒刑，更可以加大对老年人的震慑作用，因为在老人的心里，晚年与亲人团聚才是最大的幸福。

2.未成年人犯罪的从宽处理《刑法修正案（八）》对未成年犯罪的从宽规定包括：对犯罪时不满十八周岁的人不作为累犯处理；不满十八周岁的人犯罪的，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑；未满十八周岁的人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务。

我国刑法原本就已经对未成年人作为（相对）无刑事责任能力人进行了许多规定，此次的新规定无疑再次重申了对未成年人保护的原则。

未成年人作为刑事责任能力欠缺者，其自身的辨认能力和控制能力较弱，往往对于一些犯罪行为的危害性在思想上还未产生成熟的认识。

有时候因为疏忽或不懂事而从事了犯罪行为，其本身并没有认识到事情的严重程度。

未成年人是祖国的希望，对于他们的犯罪行为，是可以教育并且可以挽救的。

而对未成年人处以刑罚，往往会对未成年人的身心产生严重损害，将原本可以挽救的事态严重化。

因此，本着治病救人的态度，对他们的从宽处理是整个社会乃至国际的一致认同。

（三）规定对管制、缓刑和假释的罪犯“依法实行社区矫正”社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。

简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中执行刑罚。

在我国，管制、缓刑、假释等刑罚的具体使用都通过社区矫正来对犯罪分子进行处罚的方式。

在《刑法修正案（八）》中，我们首次明确了适用缓刑的条件，完善了管制、缓刑以及假释的执行方式[2]。

进行社区矫正的犯罪分子往往有主观恶性小、社会危害性不大的特点，通过社区矫正，可以在减少刑法成本的同时，及时挽救那些轻微犯罪的犯罪分子，尽快将他们拉回正途，顺利回归社会。

社区矫正是刑法谦抑性的直接体现，更是实现社会主义和谐社会的必然要求。

以上三点是对《刑法修正案（八）》中体现刑法谦抑性的内容所做的简要分析。

当然，我们也必须认识到，在我国目前的情况下，需要遵循的是“宽严相济”的刑事政策，谦抑性原理的适用必须有充足理由，否则就会矫枉过正。

参考文献：[1]胡晓庆.从刑法的谦抑性看刑法修正案（八）[j].知识经济，2011，（22）.[2]蒋馥蔚.刑法谦抑思想之根据问题研究[d].重庆：西南政法大学，2011.[3][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[m].上海：三联书店，1994：755.[4]尚向平.实现公正：废除财产型犯罪的死刑[j].政法学刊，2006，（6）.[5]张建军.老龄化背景下的老年人犯罪处罚原则—基于刑法修正案（八）草案的分析[j].江苏警官学院学报，2011，（1）. （责任编辑：田苗）。