刑法谦抑性是如何被搁浅的_基于定罪实践的反思性观察_石聚航
论刑罚谦抑性之要义及实现路径
论刑罚谦抑性之要义及实现路径引言在刑罚的使用上，如何平衡维护社会正义和尊重被罚者的人权，是一个重要的议题。
只有在尊重人权的基础上实现刑罚的谦抑性，才能更有效地实现社会公平和正义。
因此，本文将围绕“刑罚的谦抑性之要义及实现路径”展开讨论。
一、刑罚谦抑性的要义谦抑性是指对于被罚者和社会来说，刑罚在使用上应该谦虚和抑制自己的力量，以减少对被罚者的伤害和对社会的影响。
刑罚的谦抑性需要遵循以下几个要义。
1.尊重被罚者的权利刑罚标题是惩罚罪犯，但在使用上，应该尊重罪犯的权利。
新时代下，我们要以保障人权、维护公正为宗旨，以依法惩罚犯罪为目标，建立公正高效的刑罚体系，让刑罚成为维护法律尊严、促进社会和谐的重要手段。
2.遵循罪犯的人权在实施刑罚时，应当尽可能地遵循被罚者的人权。
尊重人权是国际社会公认的基本原则。
我们应该从反犯罪宣传教育、侦查、起诉、审判、执行各个环节，最大限度保障被判罚者的权益。
3.实现社会公正和平衡刑罚谦抑性的实现需要考虑到社会公正和平衡。
刑罚只有在谦抑性的前提下才能更好地实现其惩戒效果，从而保持社会秩序的稳定与和谐。
在实践中，我们需要坚持“犯罪与刑罚相称”的正义原则，不断完善刑罚法律，及时纠正错判冤狱，打击刑事犯罪，实现社会公正和平衡。
二、刑罚谦抑性的实现路径为实现刑罚的谦抑性，我们应采取以下措施。
1.改革司法制度加强司法监督，改革国家司法制度，建立权力平衡机制，避免司法不当干预，保障公正司法。
同时，推行依法审判制度，建立公正、透明的审判机制，使刑罚执行时具有合法性和公正性。
2.完善法律制度加强刑法制度的完善，及时纠正错判冤狱，关注民事犯罪，严肃查处经济犯罪，同时关注环保、食品药品等安全领域犯罪，建立完整的犯罪防控体系，让刑罚在实施中更加合理、合法。
3.加入国际刑罚体系加入国际刑罚体系，积极参与国际犯罪打击和反腐斗争，应对跨国犯罪与经济犯罪。
同时，在国家层面上多一些持续的宣传宣传教育，强化公众的法制教育，让公民具有法律意识，自觉遵守法律。
浅议刑法的谦抑性
浅议刑法的谦抑性作者：马慧芳来源：《法制与经济·中旬刊》2013年第05期[摘要]刑法的谦抑性并非一种原则而是一种信念，是人们对刑法的解读。
在目前的情况下，犯罪圈持续扩大的趋势已经引起了倡导刑法谦抑性的学者的警惕。
文章主要介绍了刑法谦抑性的概念和内容，并以《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（八）》以及新《刑事诉讼法》关于刑事和解制度为例，着重分析了谦抑性在中国刑法中的具体体现。
保持刑法的谦抑性才能正确处理刑法与其他部门法的关系，维持法律体系的统一。
[关键词]刑法；谦抑性；刑法修正案刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制违法行为，足以保护合法法益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制违法行为，足以保护合法法益时，就不要规定为较重的制裁方式。
一、刑法谦抑性的内容刑法的谦抑性可分为刑事立法的谦抑性和刑事司法的谦抑性。
刑事立法的谦抑性是指对一些社会危害性不大，没有必要予以刑事处罚但又被现行法律规定为犯罪的行为，不再认定为犯罪或作除罪化处理。
随着社会治安状况的变化，各国开始重新审视刑法介入社会生活的限度，将一些轻微犯罪、传统道德犯罪及违警罪予以除罪化处理，以行政处罚代替刑罚。
刑法相对于其他部门法，刑事立法的范围必须小于或等于但绝不能大于民商法或行政法等其他部门法。
无论是多么完善的刑法都不能涉及生活的方方面面，况且，法律相对于实际生活而言，具有滞后性。
刑法的性质之一就是补充性或最后性，杀鸡焉用牛刀？刑法的出场必须是以其他部门法效力不及为前提的，刑法是备而不用的。
用兵之道乃用刑之道，“上攻伐谋”，“不战而屈人之兵”。
司法实践中用刑的最高境界是不用刑即可达到刑的效果。
然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。
“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。
浅谈我国刑法的谦抑性
厉性和震慑性 ，也 要求 其拥有蕴含道 德伦理 和人文关 怀 的 “ 柔 性” 。刑 法的宽容性 主要 指的是刑法的处罚程度 ，要求刑罚 的制定 和适用要尽 量 平 和 、轻 缓 。 二 、刑 法 谦 抑 性 的 功 能 （ 一 ）在刑 事立 法方 面 ，对 刑 法适 用 的限 制都 是 通过 明确 写入 法 典 、确立刑事法律制度来达到 的。这表现 了我 国刑法 立法 目的中谦抑性 特点表现 在 ：我国刑法第 １条规定刑法立法 目的是为 了惩罚犯罪 和保护 人 民。此外 。刑 法第 ｌ ３条 犯罪概念后的但书又 中规定 ：“ 情节显 着轻微 危害不大 的 ，不认 为是犯罪”，这也是 我 国刑事立 法 中对 刑罚谦 抑性作 的具 体 回 应 。 （ 二 ）刑 事司法方面 １ 、在实践 中坚持 “ 存疑 时采取 有 利于被 告” 的原则 。具体 来说 ， 就是 以下几点 ：如果犯罪事实不 明且 的确无 法查清时 ，则不 能定罪 ，即 要有 实质的程度严重 的侵 害危 险发生 ，才能认 定为犯罪 。而且 ，这种实 质 的侵害危险的程度必 须是严 重 的，刑 法不理 会琐 细之事 。３ 、当犯罪 事 实的程度介于重罪与轻罪之 间时 ，应当认 定为轻罪。 ２、坚持严格的解释原则 对具体 的刑 法条文进 行解 释 ，禁止 扩大 刑 法 的使用范 围，严禁类推解释 。在符 合法律规定的前提下 ， 尽 量采用 非 刑 方式进行处罚 ，可 以通 过其他法 律或通 过其他 途径 可以解决 的行 为 ， 就 不要运用刑法进行处罚 。谦抑 源 自于刑法本身的严酷性 ，所 以刑法若 要 发挥其应有价值 ，谦抑 就应 当与刑 法的严惩作用同时显 现 ，刑法谦 抑 性 可以更加有效提 高刑法进行惩 治犯 罪的司法效果 。 三 、我 国刑 事 政 策应 该 贯 彻 实 施 谦 抑 性 理 念 自古 以来 ，我 国法制 方面都奉行 重刑主义 ，可 以说重刑 主义 的思 想 根深蒂固 。而 目前 ，我 国正在 面临体制转轨和社会转型 的大趋势 ，随之 带来 的必然 问题是犯罪行 为的大量增加。因此正确的做法应 该是严格 控 制对犯罪行 为的适用条件 ，在可以不适用刑罚时候就能达 到预防 和惩 治 违法犯罪行 为的时候 ，就排除刑罚的适用。具体而言有 以下几点 ： （ 一 ）重新配置刑罚 资源，限制死刑 ，加 重 生刑 。我 国 目前刑罚 所 面Ｉ 临的问题 ，不是 刑罚 过重也不是刑罚过轻 ，而是刑罚 的轻重失 调。我 们应 当明确一点—— 重刑对于犯罪并无有效 的威慑作用 。犯罪学理论 告
积极刑法立法观下刑法谦抑性的思考
上海外国语大学硕士学位论文积极刑法立法观下刑法谦抑性的思考院系：法学院学科专业：法律硕士（法学）姓名：***指导教师：***2018年5月Shanghai International Studies UniversityTHINKING THE RESTRAINING PRINCIPLE OF THE CRIMINAL LAW FROM THE PERSPECTIVE OF POSITIVECRIMINAL LEGISLATIONA Thesis Submitted to the Law SchoolIn Partial Fulfillment of Requirements forThe Degree of Juris MasterByZhang QiUnder the Supervision of Zhang XiaohongMay2018答辩委员会成员主席：刘水林教授上海财经大学成员：郑重法官上海市高级人民法院民一庭张海斌教授上海外国语大学几经周折，我的毕业论文终于完成了终稿，这是老师、同学们和我共同努力的结果，对大家表示最诚挚的谢意。
首先要感谢导师张小红老师对我的关心和指导。
选题初始，张老师给予了我很大的自由，让我选择了自己感兴趣的刑法方向。
在写作过程中，张老师总是及时答复我的疑惑，为我指明写作的方向。
在生活中，张老师也给予了我莫大的帮助，在我需要张老师的时候，张老师总是为我创造便利，解决了我一个又一个的难题。
虹口到松江的距离没有阻断我们师生的情谊，我也感到自己非常幸运，能成为张老师的学生。
其次，我要感谢苏州大学王昭武副教授。
王老师是我刑法课程的授课老师，是一位非常认真、严谨的学者，他对日本刑法非常了解，著作很多。
在写作过程中，从最初文章架构的建造，到参考文献的选择，王老师在论文写作方面给予了我很多帮助。
王老师对学术的态度也深深的影响了我，让我下定决心在今后的生活中好好学习日语，尽可能的阅读第一手文献资料。
刑法更新应坚守谦抑性本质——以《刑法修正案（十一）（草案）》为视角
（一）以高空抛物入刑为例的情绪性立法反思 《刑法修正案（十一）（草案）》开篇便是对高 空抛物行为的入罪化，⑧专门增设了独立罪名。新 罪名的增设，同近年来社会公众广泛关注的高空 抛物治理难题，以及高空抛物引发的严重人身伤 亡事件频发显然有密切的关系。公众对特定社会问 题产生关注后，往往就会追问问题背后的原因，而 法律救济和制裁的不足，是公众追问的主要领域， 进而就会要求加大法律救济或法律惩罚，⑨这是公 众一种正常的情绪性宣泄。但是法律特别是刑法， 是否要完全满足公众的需求，则需要谨慎地衡量。 刑法立法更新必须要考量罪名体系内部的协 调性，对于高空抛物行为从危害性严重程度来看 可以分为两类：其一，具有高度公共安全风险或者 造成严重实害后果的高空抛物行为，前者如在人 群密集处的上空抛洒具有高度致伤、致死性物品的 行为，后者如高空抛物致人伤亡的情形。此类行为， 确实对公共安全和他人人身安全造成严重危害，
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刑法更新应坚守谦抑性本质
应当通过刑法予以回应。然而，此类行为实际上我 国现行刑法中已有足够的罪名予以制裁，对于具 有高度公共安全风险的行为，已然有以危险方法 危害公共安全罪，对于造成严重实害后果的高空 抛物行为，则可以根据具体情形分别认定为故意 杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重 伤罪、故意毁坏财物罪等罪名。⑩因此，从必要性来 看，此种情形的高空抛物行为，并无重新设定全新 罪名的必要。而从《刑法修正案（十一）（草案）》的 内容来看，新增设的高空抛物罪名，也不是主要针 对此类行为的，因此才会在修正条文第 2 款中专 门规定“：有前款行为 , 致人伤亡或者造成其他严 重后果 , 同时构成其他犯罪的 , 依照处罚较重的 规定定罪处罚”。其二，不具有高度公共安全风险 亦未造成严重后果的高空抛物行法定刑设置来看，“处拘役或者管制，并 处或者单处罚金。”亦是典型的轻罪，现有的罪名 体系中也仅有使用虚假身份证件、盗用身份证件罪 和代替考试罪设置了相同的法定刑。然而，虚假身 份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪都是妨害社 会管理秩序罪中的具体罪名，高空抛物新罪名却 列入危害公共安全罪之中，进一步下降了刑法对 公共安全敏感性。而将新增设的条文置于刑法第 114 条之中，也容易引发评价的模糊和失衡，同样 具有抽象的公共安全危险性。高空抛物的方式，为 何相比以危险方法危害公共安全罪中的行为方式， 有如此大的刑法评价差异性？从一定程度上来看， 笔者认为情节较轻的高空抛物行为，本质上是一 种违背公共社会生活准则的，损害公共道德、公共 秩序的行为，不宜轻易上升到公共安全层面。达到 一定危害性程度的，也可以通过寻衅滋事罪来评 价，《刑法修正案（十一）（草案）》专门对情节较轻 的高空抛物行为设立全新罪名，更多是安抚社会
论刑法的谦抑性文献综述
论刑法的谦抑性文献综述刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。
但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。
一、刑法谦抑性的理论诠释(一)刑法谦抑性的含义最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。
”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。
在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。
例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。
而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。
②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。
③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。
例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。
王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。
④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过运用刑法，来限制国家对于刑罚权的行使。
刑法谦抑性的理解与适用
性质之一 ! 主要原因如下 ) 其一 ! 在刑法谦抑性的理论定位上 ! 学界至今仍 众说纷纭 ! 莫衷一是 ( 例如 ! 有的学者认为刑法谦抑 性是刑法的 * 主义 ,! 有的认为是刑法的 * 思想 ,! 有的 则认为是刑 法的 * 精神 ,! 还 有的学者认 为是刑法 的 * 原则 , 或 * 根本原则 , 等 ! 而在张文中 ! 张教授则认为 是刑法的 * 理念 ,( 诚然 ! 上述各种观点均有其可取之 处 ! 然而远未达成共识 ( 笔者认为 ! 所谓刑法谦抑性 ! 是指刑法自身所特有的 ! 在发动刑法和动用刑罚上 保持足够谦逊和抑制的品格与操守 ( 刑法谦抑性是 刑法的法律性质之一 ( 例如 ! 张教授在其第四版 " 刑 法学 % 教科书中已经明确将刑法的法律性质界定为 ! * 第一 ! 规制 内容的特定 性 ( 第二 ! 制裁 手段的严 厉 性 ( 第三 ! 法益保护的广泛性 ( 第四 ! 处罚范围的不完 整性 ( 第五 ! 部门法律的补充性 ( 第六 ! 其他法律的保 障性 ( ,&'(其中他所说的刑法后三个性质均应在刑法 谦抑性理论的 * 射程 , 之内 ( 因此 ! 张教授的上述观点 也就足以证 明刑法谦抑 性是刑法的 法律性质之 一 ( 同时 ! 笔者认为 ! 刑法谦抑性理论也应是刑法的本质 理论之一 ! 是刑法法律性质的重要方面和集中体现 ( 刑法谦抑性与刑法与生俱来 ! 形影不离 - 刑法谦抑性 是刑法成功克服和有效消解刑法恣意性 + 干预性和 扩张性的强大的天然 * 免疫系统 ,(
收稿日期 !*$+*%!* 作者简介 高诚刚 $'-#. 男 安徽宿州人 南京大学法学院刑法学博士研究生 安庆师范学院法学院讲师 从事 刑 法 理 论 经济刑法研究
刑法谦抑性是如何被搁浅的基于定罪实践的反思性观察
刑法谦抑性是如何被搁浅的基于定罪实践的反思性观察一、本文概述本文旨在探讨刑法谦抑性在定罪实践中的现状及其被搁浅的原因。
通过对定罪实践的反思性观察，分析刑法谦抑性原则在司法实践中的应用及其面临的挑战。
文章首先介绍了刑法谦抑性的基本概念及其在法律体系中的重要地位，然后结合具体案例，揭示出刑法谦抑性在定罪实践中被忽视或弱化的现象。
接着，文章从法律、社会、文化等多个层面，深入剖析导致刑法谦抑性被搁浅的原因，包括立法缺陷、司法不公、社会舆论压力等。
文章提出了改善刑法谦抑性在定罪实践中应用的建议，以期促进司法公正、维护社会和谐稳定。
通过本文的探讨，希望能够引起对刑法谦抑性原则的重新审视，以更好地发挥其在定罪实践中的积极作用。
二、刑法谦抑性的理论基础刑法谦抑性，作为一种法律理念，其核心在于强调刑法的适度性、节俭性和补充性。
这一理念的提出，有着深厚的理论基础和丰富的实践背景。
在理论上，刑法谦抑性主要源于刑法的谦抑性原则。
该原则要求，在适用刑法时，应尽可能保持克制和审慎，避免过度扩张刑法的适用范围。
这一原则体现了对公民权利的尊重和对国家权力的制约，是现代法治国家的基本要求。
刑法谦抑性还体现了刑法的谦抑性价值。
这种价值强调，刑法作为社会控制的最后手段，应当在其他社会控制手段无效时才被动用。
这既是对刑法功能的合理定位，也是对社会资源的优化配置。
在实践上，刑法谦抑性的提出，是对传统刑法观念的反思和超越。
传统的刑法观念往往强调刑法的严厉性和惩罚性，忽视了刑法的适度性和人道性。
而刑法谦抑性的提出，则是对这种观念的修正和补充，使刑法在维护社会秩序的更好地保障人权和尊重人性。
然而，值得注意的是，尽管刑法谦抑性有着深厚的理论基础和重要的实践价值，但在实际的定罪实践中，这一理念却往往被忽视或搁置。
这既是由于传统刑法观念的影响，也是由于定罪实践中存在的种种问题和困境。
因此，我们需要对定罪实践进行深入的反思和改革，以更好地实现刑法谦抑性的理念。
浅析宽严相济的刑事政策的谦抑性
浅析宽严相济的刑事政策的谦抑性摘要：谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求，作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。
刑法谦抑性作为刑法价值理念之一种，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代以来的刑法制度中逐步得到体现。
刑事政策是国家针对犯罪而采取的防治策略和措施，是刑事立法与刑事司法的灵魂。
宽严相济的刑事政策是刑事策略思想与刑事科学思想的统一，宽严相济刑事政策的刑事科学思想，主要表现在刑罚的谦抑性与人道性。
关键词：谦抑性宽严相济非犯罪化轻刑化刑事政策20XX年12月22日，罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策。
”20XX年的“两高”报告明确规定我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策。
20XX年在党的十六届六中全会上《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》亦提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。
最高人民检察院印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。
而所谓谦抑，是指缩减或者压缩。
刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。
换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求，作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。
刑法谦抑性作为刑法价值理念之一种，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代以降的刑法制度中逐步得到体现。
刑事政策是国家针对犯罪而采取的防治策略和措施，是刑事立法与刑事司法的灵魂。
宽严相济的刑事政策是我们党和国家在长期同敌对势力和犯罪分子进行斗争中形成并逐步发展完善的，是长期历史经验的总结。
宽严相济的刑事政策是刑事策略思想与刑事科学思想的统一，宽严相济刑事政策的刑事科学思想，主要表现在刑罚的谦抑性与人道性。
刑法的谦抑性之探讨
刑法的谦抑性之探讨世界刑法改革运动经历了由刑法万能、刑法工具论和迷信刑法到为了维护法律秩序、在不得已的情况下才采取的最后手段理念的转变。
刑法的谦抑性由此得以出现并发展。
历史与现实的经验和教训表明：并非刑法规范的范围越宽泛，设定的刑罚越严厉，犯罪的数量就会越少，希望用严刑峻法来遏制甚至消灭犯罪的作法并不奏效。
任何刑法的设立都必须是罪刑相当、刑罚公正。
严刑峻法不仅不能收到与刑罚支出成本相适应的刑罚效益，还可能会产生一定的刑罚负面效应。
刑法的谦抑化趋势是世界各国刑法发展的共识。
在我国，刑法的谦抑性作为舶来品，在历经几十年的发展有所发展，但主导我国刑事法制现实的刑法价值观仍然是法律工具论。
刑法的谦抑性并未深入人心，众多法学家学说在理论上对刑法的谦抑性有所解读，但是在国家的立法政策上缺乏实质性的落实。
加强对刑法谦抑性理念的重视和研究可以打破我国传统重刑思想的思维模式，同时当前我国社会正处在转型的关键时期，法治国的理念要求我们的法律能有效地保障人权，极具严厉性的刑法更被要求能达到这个标准，由此对刑法谦抑性的研究可以完善我国刑事法治的文明，可以有效的保障人权，更有能推动我国法治国家的加快建设。
标签：刑法;谦抑性;非犯罪化;非刑罚化一、刑法谦抑性概述（一）刑法谦抑性的概念“刑法謙抑性”这一词语的最先提出者是日本学者平野龙一，在行为侵害或威胁了他人生活利益之时，并不是一定要直接适用刑法，采取其它社会手段却能达到效果才算是理想，如果在其它社会统治手段不能够充分地予以行使，或是其它社会统治手段太过强烈时，那么就有必要动用刑法，对其予以调整。
这就称之为刑法的谦抑性。
”国内学者对该概念不一而足，各有侧重，大都强调严格控制刑法之恶的扩张，并使刑法的适用范围限制在一个恰当的纬度之内，同时降低刑法的处罚程度，从而保障市民社会中公民的个人权利。
（二）刑法谦抑性的历史渊源1.西方刑法谦抑性的历史演变专制社会时期，西方国家当时的刑法存有基于身份的不平等性、罪刑擅断、刑罚残酷、法律与宗教道德不分离等不足之处，具有谦抑精神的法律少之又少。
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论我国刑法的谦抑性刑法的谦抑性是衡量一国法制建设和刑法发展的重要标准，也是一国法制是否成熟的重要标志。
近年来随着我国法治建设的不断发展，我国也出现了很多新型的犯罪方式，例如醉驾、飙车等行为，为了更好的保护人民的合法权益，我国《刑法修正案（八）》将上述行为规定为犯罪为，这对我国刑法谦抑性的研究具有重要的意义。
一、刑法谦抑性的释义关于刑法的谦抑性，陈兴良教授认为：“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出一一少用甚至不用（而用其他刑罚替代措施），获得最大社会效益一一有效地预防和控制犯罪。
”张明楷教授则认为，所谓刑法的谦抑性原则，就是刑法为了保护合法权益并且在控制处罚范围与处罚程度的基础上，将那些适用其它法律和较轻的制裁不足以抑制的违法行为规定为犯罪并进行处罚的原则。
上述两个观点虽有不同之处，但其对于刑法谦抑性的基本含义却有统一的认识，即认为在适用刑法的过程中都要考虑刑法的适用范围和适用的必要性，同时认为刑法具有补充性和最后手段性。
二、正确认识刑法谦抑性与犯罪化趋势的关系刑法谦抑性与我国目前涌动的犯罪化思潮二者并不是截然对立的关系，这是一对可以调和的矛盾。
刑法谦抑性作为当代刑法价值理念之一，在实务界对刑事立法和司法产生着重要的影响，有着极其重要的意义。
但是谦抑性本身并不能解决所有理论与实践问题，对于谦抑性的地位和作用应当保持清醒、理性的认识。
同时在谦抑性思想的指导下，适度的犯罪化，使刑法“有所为”也是可取的。
其主要理由有：（一）现实根据。
我国当前正处于社会转型的特殊时期，结合我国的司法实践和法治现状，虽应重视刑法的谦抑性理念，但提倡适度的犯罪化才是我国当前乃至今后刑事立法的正确方向。
（二）我国当前刑事立法的指导思想，实行经验立法，忽视前瞻性的超前立法。
虽有其落后的一面，但却与刑法的谦抑性在实质和实际上不谋而合。
（三）提倡刑法的谦抑性，并不等于会使刑法进步，更不等于会使中国的法治进步。
认为刑法很好的坚持刑法的谦抑性，就能使刑法进步乃至法治进步，是一种对法治的误读，更是在鲜活的当今中国现实面前站不住脚的看法。
刑法谦抑性的内在价值及其实现--以《刑法修正案（九）》为契入点
刑法谦抑性的内在价值及其实现--以《刑法修正案（九）》为
契入点
万潮
【期刊名称】《牡丹江大学学报》
【年(卷),期】2016(025)008
【摘要】刑法的谦抑原则，作为刑法的一种精神和理念，它是现代刑法制度的价
值追求。
然而，从实践来看，刑事立法对诸多不法行为均采取犯罪化处理模式，导致刑法的谦抑性正逐步被搁浅。
2015年11月1日正式施行的《刑法修正案（九）》亦是如此。
本文拟从《刑法修正案（九）》中新增罪名透析当前刑事立法的困境，从而强调刑法谦抑性的内在价值，最后根据当前法治建设需要，对如何更好地重申刑法谦抑性理念提出相关建议，为实现法治中国梦做出必要性的理论基奠。
【总页数】3页(P118-120)
【作者】万潮
【作者单位】安徽师范大学法学院，安徽芜湖 241000
【正文语种】中文
【中图分类】D914
【相关文献】
1.行贿罪的规制困局及其刑罚配置——以《刑法修正案(九)》相关规定为切入点[J], 连石村
2.中国分批次逐步废止死刑之构想——以《刑法修正案(九)》废止死刑实践为切入
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3.预防视阈下禁止令适用对象的新探索——以《刑法修正案(八)》和《刑法修正案
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4.帮助行为的正犯化——以《刑法修正案(九)》为切入点 [J], 刘春丽
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浅谈刑法的谦抑性
浅谈刑法的谦抑性作者：王福全来源：《法制博览》2013年第10期【摘要】随着刑事法治的文明和人们价值观念不断趋于客观理性，刑法谦抑的价值观念，越来越受到社会的重视，并逐渐在刑事判罚中得到明显的体现。
本文作者根据多年的工作经验对我国刑法的使用范围、刑法谦抑性的必然要求、在我国的表现和其价值理念等的方面进行了分析。
【关键词】刑法；谦抑性对于什么是刑法的“谦抑性”这一法律术语中外法律家在刑法理论上有不同的理论观点，有的学者认为刑法的谦抑性具有下面三个含义：第一、刑法具有补充性的特点；第二、刑法的不完整性；第三、刑法的宽容性。
还有的法律学者认为“刑法的谦抑性，是刑法依据一定的规则控制处罚的范围和处罚的程度，凡是其他法律足以抑止某种违法行为、能够保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；谦抑，是指缩减式压缩。
刑法的谦抑性是指立法者力求只有没有其他可以代替刑罚的适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为，以期用最小的惩罚支出来获取最大程度的社会效益，从而预防并控制犯罪的发生。
考虑到刑事立法的谦抑性的特点，我们应当从以下这几个方面把握抑制刑法的适用范围：一、我们能且仅能针对那些侵害或者威胁合法权益的、具有严重社会危害性的行为加以使用刑法判罚的手段这是抑制刑法处罚范围的精神实质。
一方面，若刑法对社会利益保护不受制约，就会使公民和犯罪人因刑罚权的恣意行使而受到侵害，从而就失去了保护社会的机能。
另一方面，只有当除刑法以外的其他所有制裁方式都无法抑止这种危害社会的行为，不能保护守法公民的合法权益时，才能将这种侵犯法律的行为纳入到刑法的使用范围中去。
从判罚原则上来讲，刑法的立法者希望在裁罚违法犯罪行为时，不会错误地否定到那些对社会有利的行为，也不会使宪法赋予公民所应享受的自由受到重重限制。
司法人员在处罚任何的不法行为时必须以预防类似行为再次发生所为处罚的最终目的。
假如一些行为虽然有害，但动用刑法不能有效地抑制这种行为，而采取其他方法反而更有效，不应将该种行为纳入刑法的调整范围。
浅谈我国刑法的谦抑性
-1-职工法律天地2017 年第 9 期法学研究zhigong falv tiandi摘 要：刑法的谦抑性要求刑法机制的运作具有有效性、不可替代性和经济性。
随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。
关键词：刑法；谦抑性；宽容化一、刑法谦抑性的本质刑法谦抑性的本质就是对刑法介入社会的程度进行确定，简单来讲就是怎样在国家和人民之间进行权力的划分，从而寻求一个平衡点，最终使国家和人民都可以享受刑法带来的权利。
人们将自身的刑罚权利交予了国家，这为数众多的自由汇集在一起就构成了国家的惩罚权，另外其他的任何东西都属于擅权，也就产生了明显的不公平性。
简单来讲就是说公民在这一范围内的任何活动都是自由安全的，但是如果跨越了这一界限，那么公民就会受到国家应有的惩罚，从而保证大多数公民的利益不受侵害。
国家和公民就好像站在天平的两端，而刑法就处在天平的中间，如果偏向国家一面，那么国家的权利就会扩大，而刑法就会表现的太过强硬。
如果偏向公民一面，那么公民的权利就会放宽，刑法就会表现的过于软弱。
当前在谦抑性的大背景下，人们往往过分的要求对刑法的克制，从而忽视或者扭曲了刑法应该起到的积极作用。
当前社会的各种风险因素越来越多，适当的保持刑法一定的张力，对刑法进行积极和长远的调整控制，是一种较为理性和务实的选择。
二、对刑法谦抑性的认识误区第一，我国刑法的主要任务是实现无犯罪化，有的人持有这样的观点，那就是犯罪谦抑，谨慎对待犯罪和尽量避免犯罪。
也就是说在立法和司法程序中，对犯罪的定性应该持谨慎的态度，能不定性为犯罪的就应该尽量避免，能不进行定罪处罚的就应该避免定罪。
第二，刑罚改革应该朝着非刑罚的方向发展。
随着谦抑性的不断深入人心，非刑罚化的观点在我国也逐渐盛行，有的人认为应该设立免刑制度和通过非刑事制裁措施等方法来对刑罚的功能进行弥补，从一个侧面上限制刑罚的应用范围。
浅谈刑法的谦抑性
浅谈刑法的谦抑性作者：董金玲来源：《法制与社会》2010年第35期摘要随着刑事法治的文明和人们价值观念不断趋于理性化,刑法谦抑的价值观念,越来越受到中外法学家的重视和倡导,并在刑事制度中逐渐得到体现。
本文揭示了刑法谦抑性的内涵和刑法谦抑性的价值蕴涵,并论述了刑法谦抑在我国的表现及我国当前刑事法治中贯彻刑法谦抑性思想的途径。
关键词谦抑性宽容性补充性紧缩性经济性中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-015-02一、刑法谦抑性的内涵刑法“谦抑性”这一法律术语从20世纪末逐步进入中国刑法学者的视野,并随着中国社会的逐步转型而愈来愈受到理论界和实务界的重视。
张明楷教授认为:“刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。
”陈兴良教授则认为:谦抑,是指缩减或者压缩。
刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。
尽管学者们对刑法谦抑性的定义各不相同,但基本涉及到两个方面:处罚范围与处罚程度,即限制处罚范围,降低处罚程度,以此来实现刑法的谦抑思想。
从本质含义来看,可对其定义如下:所谓刑法谦抑,是指刑法应当作为社会抗衡违法行为的最后一道防线,应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,能够用其它法律手段调整违法行为的尽量不用刑法手段调整,能够用较轻的刑罚手段调整违法行为的尽量不用较重的刑法手段调整。
二、刑法谦抑性价值蕴含的分析(一)刑法谦抑性的题中之意——抑制刑法的适用范围抑制刑法的适用范围,是指在创制刑法时必须考虑种种社会因素,并将刑法介入社会生活的广度与深度确定在一种最佳限度内并合理地确定刑法的调整范围的一种立法思想。
浅析刑法的谦抑性
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浅析刑法的谦抑性
薛 文 玉
（ １ １ ０ ０ ３ ６ 辽宁大学法学院 辽 宁 沈 阳 ）
摘 要 ：本 文 将从 刑法 谦 抑 性 的概 念及 历 史 渊 源 、在 我 国 调整 范 围 ，很 多 国外 刑 法 调整 的对象 在 我 国都 属 于 行政 法 的 管 刑 法 中的体 现 、实现 途径 三个 方面来 阐述 其 内涵。 辖范 围 ，这 充 分 反 映 了刑法 谦 抑 性 的要 求 。如 果再 进 一 步 要求 关键 词 ：谦抑 性 ；非犯罪 化 ；非刑 罚化 “ 非 犯罪化 ” ，未 免显得 有些 矫枉 过正 。随着社 会生 活 的发展 ， 为 了保 护个 人 、集体 和 国 家 的法 益 ，我们 反 而 需要 将 某 些 新 出 刑 法 的谦 抑 性 概 念 及 历 史 渊 源 现的危 害行 为规 定为犯 罪 ，如严 重 的网络 违法行 为 。 刑 法 的谦 抑性 ，又称 谦 抑 主义 、谦 抑 原 则 ，是 指 对 刑法 的 “ 非 刑 罚 化 ”有 两层 含 义 ：第 一 ，在 已经 将某 种 危 害 行 为 调 整 范 围 和刑 罚 的适 用 加 以 限制 ，以达 到保 护 法益 和 尊 重人 权 认 定 为 犯 罪 的情 况 下 ，能 不适 用 刑 罚 ，代 之 以其 它 训诫 手 段 ， 的 目的 。 换 言之 ， 能不 用刑法 规范 的行 为 ， 就 适用 其他 法律 调整 ； 就不 适 用 刑 罚 ；第 二 ，必须 适 用 刑 罚 时 ，能适 用 较 轻 的刑 罚 ， 能 适用 轻刑 的行 为 ，就尽量 适用 轻刑 而非重 刑 。 就不适 用较 重 的刑罚 ，也就 是所 谓 的 “ 轻 刑化 ” 。 典 型 的谦 抑 性 原则 起 源 于 启蒙 时 期 的人 文 主 义思 想 ，资产 我 国刑 法第 三十 七条 规 定 ， “ 对 于犯 罪 情 节轻 微 不 需 要判 阶级 新 兴 派在 与封 建 专 制统 治 对 抗 的过 程 中 ，开 始肯 定 人 的力 处刑 罚 的 ，可 以 免于 刑 事处 罚 但 可 以根 据 案件 的不 同情 况 ，予 量 ，宣传 人 权 和人 性 。这 一 思想 体 现在 刑 法 领域 就 是 主 张废 除 以训诫 或者 … …” 。这是 法学界 为大 多数 人承认 的 “ 非刑罚 化 ” 酷 刑 ，适 用 较 为轻 缓 的 刑罚 。 近代 法 学先 驱 格 劳 秀斯 就 曾经 明 在我 国刑法 中的体 现。 确提出过 “ 只 有罪 大 恶 极 的人 才 应该 被 处 以死 刑 。” 但 这并 不 纵 观 国 内外 刑法 ，在 “ 非刑 罚 化 ” 的措 施 方 面 ，笔 者 有一 是 说 谦抑 性 就 是一 个 完 全 的舶 来 品 ，无 独有 偶 ，我 国古代 也 发 些 建议 。 展 出相 似 的理 论 。早 在 周朝 ， “ 明德 慎罚 ” 就成 为 了立 法 的 主 首先 ，人们 应 当 转变 重 刑 优 于轻 刑 的 想法 。根 据统 计 ，在 导 思 想 之一 。儒 家 学 派在 董 仲 舒提 出了 “ 德 主刑 辅 ” 这 一主 张 适 用 死 刑这 种 重 刑 的 国家 的犯 罪 率并 未 低 于 已经废 除死 刑 的 国 之 后 ，更 是 将 以德 治 国 这～ 理 念发 挥 到 极致 。董 仲舒 认 为 ，德 家 。事 实上 ， 大 多数 犯罪 者为某 种危 害行 为 ，并 非不 畏惧刑 罚 ， 教 可 以使 百姓 自 觉 遵守 封建 礼仪 ， 从而 “ 不令 而行 ， 不 禁而 止 ”。 而是抱 有不 被发 现 的侥 幸心 理 。 近 现代 以来 ， 日 本 学者 平野 先生 最先使 用 “ 刑 法 的谦 抑性 ” 其 次 ，尝 试 在 刑罚 执 行 过 程 中实 施 “ 非 刑 罚 化 ”。 就是 将 这 一概 念 ，并 把其概 括为 “ 刑法 的补充 性 、 不 完整 性和 宽容性 ” 某些 情 节较 轻 的 或者 由于 某些 特 定 原 因难 以执 行 、不 宜 执 行 的 三个方面。张明楷教授认为 ，这三点都可 以由补充性来概括 ， 犯 罪 ，不 执 行 刑罚 ，代之 以罚 金 等其 他 手段 ，典 型 的就 是 台湾 即只 有 在其 它 规 制手 段 不充 分 （ 如 行 政 法 ），或 者 其 它规 制 手 的易 刑 处 分 ，这样 “ 既避 免 了短期 自由刑 的弊 端 ，又 考 虑 到受 段 过 于强 烈 （ 如私 刑 ），才 可 以代 之 以刑罚 。 执 行人 的 困难处 境 ”。 二 、谦 抑 性 于 刑 法 中 的体 现 再 次 ，通 过 建立 统 一 明 确 的量 刑 标准 来 规 范法 官 的 自由裁 我 国现行 刑 法 第 三条 规 定 了 “ 罪刑 法 定 原 则 ” ，该 原 则 对 量 权 。在 互 联 网 时代 ，一 些 恶性 案 件 经 过媒 体 传播 往 往 会 众 而 刑法管辖 的范围作 出了限制 ，即必须是法律明文规定为犯罪行 周 知 ，甚 至 引 起群 民激 愤 、欲 除 之而 后 快 。可 是 ，正 如 马 克 昌 为 的 ，才 可 以定 罪 处 罚 。另外 ，即使 是 在刑 法 的管 辖 范 围 以 内 教 授 所 说 ，如果 把 民愤这 一 模 糊抽 象 的概 念作 为 量刑 因素 ，不 的危 害行 为 ， 也 不一 定都适 用刑 法 。 第 十 三条 的 “ 但 书 ”中写道 ， 但 会 造 成 司法 擅 断 ，而 且会 影 响 法 官 的独 立 审判 。 所 以 ，公正 “ 情节 显 著轻微 危害 不大 的 ， 不认 为是 犯罪 。”这种 适用 上 的 “ 定 的审 判需 要 通 过立 法 、司法 解 释或 立 法解 释 等 手段 建 立 一 个 明 量 限 制 ”毫 无 疑 问体 现 了刑 法 的谦 抑 性 。我 们还 注 意 到 ，在 刑 确 可行 的量 刑标 准 。 法 分则 规 定 的许 多 罪名 中 ，都 要 求 达到 某 种 金额 和 程度 才 可 以 最 后 ，宜 继 续发 展 社 区矫 正 制 度 。社 区矫 正 在 西 方 国 家 由 适用 该条 文 。 来 已久 ， 比如英 国的社 会 服 务 命令 。 这种 制 度使 犯 罪 人 在社 区 谦抑 性 的另 一个 体 现就 是严 格 限制 适用 死 刑 。在 ２ ０ １ １ 年 正 中接受 教育 改造 ， 不 与社 会隔 离。不但 节省 了 国家的 司法资 源 ， 式 实施 《 刑法 修 正 案 （ 八 ）》中删 除 了 盗窃 罪 等 十 三种 非 暴 力 还 解决 了犯 罪人 可 能 会有 的经 济 困难 ，最 重 要 的为 其 在 刑满 后 犯罪 的死刑 罪名 ，并 规定 ７ ５岁 以上 的老 人原 则上 免死 。另外 ， 重 返社会 创造 了有 利条 件 。 在《 刑法修正案 （ 九 ）（ 草案 ）》中，除了拟取消九种非暴力 、 总 之 ，刑 法 是把 双 刃 剑 。它 的 补充 性 、严 厉 性 等 特征 决 定 非致 命 性 暴力 犯 罪 的死 刑 罪名 ，还拟 提 高对 死 缓 犯 执行 死 刑 的 其 必 须在 穷 尽 了行 政 、道 德 等其 他 手 段之 后 作 为最 后 的保 障手 标准 。上 述发展 都体 现着 刑法 的谦抑 性理 念越来 越 深入人 心 。 段 出 现 。在 建立 法 治 社会 的过程 中 ，刑法 必 须 发挥 其 谦 抑性 才 三 、谦 抑 原 则 的 实现 途 径 能 真正发 扬其 积极 作用 。 作为刑 法谦 抑性 的实 现途径 ， “ 非 犯罪 化”和 “ 非刑 罚化 ” 参 考文 献 ： 成为 现代 国家刑 法改 革 的两 大 主题 。 ［ １ ］ 张 明楷 ． 论刑 法 的谦 抑性 ． 法 商研 究 ， １ ９ ９ ５（ ４ ）． “ 非 犯 罪化 ”是 指将 以前 为刑 法 所调 整 的危 害行 为 排 出刑 ［ ２ ］ 刘 咏 ，王雪 琪 ． 论刑 法 的谦抑性 ． 中州 大学学报 ， ２ ０ ０ ７（ ４ ）． 法 的适 用 范 围 ，转 而 采 用 其他 的手段 予 以惩 诫 。 张 明楷 教 授认 ［ ３ ］ 平 野龙 一 ． 现代 法与刑罚 ． 岩 波书店 ， １ ９ ６ ５ ：２ １ — ２ ２ 为 ， 目前 在 我 国主 张 “ 非犯 罪 化 ”是 不 合适 的 。原 因有 三 ，一 ［ ４ Ｊ 冯 爱玲 ． 刑法 的谦抑 性研 究 ． 中国政 法 大学 ，２ ０ ０ ５ ． 来 我 国刑法 已经 将犯 罪限定 在最 小 的范 围内 ；二来 ，西方 的 “ 非 ［ ５ ］ 叶 慧娟 ． 论刑 法 的谦 抑性 ． 郑 州大 学 ， ２ ０ ０ ３ ． 犯罪 化 ”早 已成 为历 史 ，现 在 反而 出现 将某 些 一 般违 法 行 为规 ［ ６ ］ 黄丹 ， 论 刑法 的谦抑 精神 ． 复旦 大学 ， ２ ０ １ ２ 定 为 犯 罪 的趋 势 ；三 来 ，西方 的 “ 非 犯 罪化 ” 也不 是 批 量 的将 赵麟 龙 ． 论 刑 法的谦 抑性 ． 广 州大 学 ， ２ ０ １ ２ 犯罪 “ 非犯 罪 化 ” ，而 是针 对 某 些 “ 无 被 害人 ” 或 者 “ 自己是 作 者简 介 ： 被害人 ” 的特定 犯罪 。 薛文玉 （ １ ９ ９ ０ ， １ ２ － ） ， 女， 江 苏南 京人辽 宁 大学 法学 院在 读研 究生。 笔 者 非 常认 同这 个 观点 。 我 国刑 法本 身 已经严 格 限定 了其
论刑法的谦抑性问题
论我国刑法的谦抑性问题我国刑法的谦抑性问题一直备受关注，它是指在刑事案件中，刑法的适用应当以最低限度为原则，同时应遵循人权保障，切勿过度惩罚。
这种原则是为了保障公民的基本权利和尊重人权，以及降低司法机关对公民的不当限制。
然而，随着社会经济的发展和科技的进步，谦抑性问题也变得愈发重要。
在下面，我们将通过讨论三个相关案例来深入了解这一问题。
第一个案例是2019年的“梅州毒糖案”。
该案是一起因家族内斗引发的恶性杀人案件。
主要犯罪嫌疑人制作并放置了有毒的糖果，导致十余人死亡，数十人受伤。
在审判过程中，法院审议判决时考虑了公民人权和防止过度惩罚的原则，最终判处主犯死刑，但并未判处其余参与者死刑。
第二个案例是2020年的“涉黑涉恶”案件。
该案涉及到多人在长时间内从事涉黑、涉恶活动，涉及到极为恶劣的罪行。
在该案审理过程中，法院在考虑惩罚时，坚持了谦抑原则，对涉案人员根据每个人的具体情况，逐一判定，判处的刑罚依然遵循最低的限度。
并且法院严格执行司法程序，保障了人权。
第三个案例是2021年的吴英案。
该案是我国历史上罚款额度最大的案件，涉及数亿元罚款。
尽管该案中的罪行极其恶劣，但法院在宣判时也同样考虑到了谦抑原则，只判处了服刑期和罚款等刑罚，而没有采取过度的刑罚。
总的来说，我国刑法的谦抑性问题的确十分重要，它保障了人权，维护了社会正义。
然而我们也需认识到，对于极其严重的犯罪行为，应予以比较严格的惩罚，不能严加惩罚的一些恶性犯罪将会严重损害社会的公共安全。
因此我们需认真分析、慎重判定。
此外，我们需要在处理刑事案件时，对每个案件及其相关人员进行细致而客观的调查，根据具体案情量刑，以确保法律的公平性和合理性。
不同情况的刑法适用应有差异，刑法的适用要考虑到罪犯的主观过错、犯罪情节等多个方面的综合情况。
当然，在保障人权和维护公正的基础上，我国也需要探索更加科学和有效的刑罚执行方式。
例如，适当采用社区矫正，让罪犯在社区服刑和接受社会服务，以实现更好的法律效果。
浅谈刑法的谦抑性
浅谈刑法的谦抑性【摘要】随着刑事法治的文明和人们价值观念不断趋于客观理性，刑法谦抑的价值观念，越来越受到社会的重视，并逐渐在刑事判罚中得到明显的体现。
本文作者根据多年的工作经验对我国刑法的使用范围、刑法谦抑性的必然要求、在我国的表现和其价值理念等的方面进行了分析。
【关键词】刑法；谦抑性对于什么是刑法的“谦抑性”这一法律术语中外法律家在刑法理论上有不同的理论观点，有的学者认为刑法的谦抑性具有下面三个含义：第一、刑法具有补充性的特点；第二、刑法的不完整性；第三、刑法的宽容性。
还有的法律学者认为“刑法的谦抑性，是刑法依据一定的规则控制处罚的范围和处罚的程度，凡是其他法律足以抑止某种违法行为、能够保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；谦抑，是指缩减式压缩。
刑法的谦抑性是指立法者力求只有没有其他可以代替刑罚的适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为，以期用最小的惩罚支出来获取最大程度的社会效益，从而预防并控制犯罪的发生。
考虑到刑事立法的谦抑性的特点，我们应当从以下这几个方面把握抑制刑法的适用范围：一、我们能且仅能针对那些侵害或者威胁合法权益的、具有严重社会危害性的行为加以使用刑法判罚的手段这是抑制刑法处罚范围的精神实质。
一方面，若刑法对社会利益保护不受制约，就会使公民和犯罪人因刑罚权的恣意行使而受到侵害，从而就失去了保护社会的机能。
另一方面，只有当除刑法以外的其他所有制裁方式都无法抑止这种危害社会的行为，不能保护守法公民的合法权益时，才能将这种侵犯法律的行为纳入到刑法的使用范围中去。
从判罚原则上来讲，刑法的立法者希望在裁罚违法犯罪行为时，不会错误地否定到那些对社会有利的行为，也不会使宪法赋予公民所应享受的自由受到重重限制。
司法人员在处罚任何的不法行为时必须以预防类似行为再次发生所为处罚的最终目的。
假如一些行为虽然有害，但动用刑法不能有效地抑制这种行为，而采取其他方法反而更有效，不应将该种行为纳入刑法的调整范围。
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法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期）刑法谦抑性是如何被搁浅的？———基于定罪实践的反思性观察石聚航（南京师范大学法学院，江苏南京210023）摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。
从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。
实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。
上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。
应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。
重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。
关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12一、问题的提出与分析的理路在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。
但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。
泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。
恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。
就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。
本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。
在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。
犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。
关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。
即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。
在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。
此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。
兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。
由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。
收稿日期：2013－09－12基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109）作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。
181法制与社会发展对此，只能通过近距离地观察个罪定罪模式的嬗变路径，才可能得出尽管可能并不那么正确———但却更为真实———的结论。
甚至可以由此窥探出当代中国刑法实践对某些情愫的过度依恋以及这些情愫对刑事法治所可能产生的冲击力。
进一步地思考，刑法立法和司法应当如何恪守谦抑，以祛除人为的以及技术的讹误给刑法带来的阴霾。
二、定罪实践搁浅刑法谦抑性的现实景象与过程叙事由于定罪模式及相关要素的遴选涉及到刑法圈的大小，关涉到刑法干预市民生活的广度和力度，牵动着整个刑法体系并且直接触及刑法谦抑性这一敏感神经，所以，定罪实践是观察刑法运作最明朗的窗口。
但在我国，当下刑法立法和司法正在向人们发出一种危险的信号，即以构成要件为载体的定罪模式所固有的驯服国家刑权力的功能日渐式微，公民权利在刑法立法和司法的扩张中被不断克减。
（一）刑法立法搁浅刑法谦抑性的类型近年来，刑法立法犯罪圈扩大的主要方式有两种：一是无视我国犯罪构成定量因素的总则性规定，增设一些无罪量的罪名；二是对原属行政不法的行为强行犯罪化。
前者可归为罪量虚无型，后者可归为微罪扩张型。
1．罪量虚无型：以醉驾入刑为例的分析犯罪构成的历史演进，向人们展示了一幅如何驯服国家刑权力的制度性努力的图卷。
因此，犯罪构成成为最大程度贯彻刑法明确性的注脚。
与西方犯罪论体系相比，罪量因素在我国刑法立法的栖身是一种独特的智慧表达。
但不无担忧的是，蕴含罪量因素的犯罪构成，正在当下刑法立法中陷入被放逐的危险境地。
兹以醉驾入刑为例说明之。
诚然，从保障民生的角度而言，危险驾驶罪的增设有其合理性。
但问题是，刑法立法对飙车型危险驾驶与醉驾型危险驾驶采取了不同的态度，同是危险驾驶罪的行为类型，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶的”尚有“情节恶劣”这一罪量的限制，但“在道路上醉酒驾驶机动车的”却不见罪量因素的踪影。
实践中，对醉驾是否构成犯罪均采取“酒精含量大于或者等于80mg/100ml”的严格标准。
尤其是《刑法修正案（八）》生效后，公安部不失时机地发布《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，明确指出“要从严掌握立案标准，对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。
”可见，醉酒驾驶在公安机关的视野中成为一个完全形式化的犯罪类型。
这种机械的做法势必会造成公民权利的萎缩。
首先，醉驾入刑罪量标准的虚无，反映了刑法的角色错位。
罪量因素可以使刑事不法与一般不法得以区分，至少在客观上起到了防范刑法提前干预的危险。
现实却是，刑法角色正在悄然地从“保障法”危险地转为“防控法”。
刑法立法在犯罪化的过程中，盲目追求规则体系的完善性，力图构筑一幅“法网恢恢、疏而不漏”的理想图景，导致了大量原属行政不法的行为被过度犯罪化。
但问题是，这些罪名的增设并没有解决司法实践中的棘手问题，例如，危险驾驶罪的设立并没有很好地协调以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间的落差，反倒成了“铺垫性罪名”，极大地冲击了民众的法感情，致使国家刑权力以合法性外衣频频克减公民的权利。
其次，罪量因素的虚无造成技术性的刑法规则脱缰于价值规则的指引和束缚。
任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的。
人们在法典编纂方面所做的各种尝试，只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。
［1］160犯罪的评价也应遵循如此的理念与方法，其实际上是一个从类型指导到具体判断的过程，其基本目标是力图使犯罪构成中的构成要件要素日趋明确化。
以构成要件为核心要义的定罪模式从制度层面上限定了国家刑罚权的肆意发动，并且能够提供一个大致合理的“观念指导形象”。
刑法规范的适用不可能是立法精心架构的“概念天国”在实践中的自然演绎，也不是照本宣科式的知识搬运活动。
“组成一个法律体系的那部分法281刑法谦抑性是如何被搁浅的？———基于定罪实践的反思性观察令（precept），包含两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。
前者是立法者的创作。
哲学家通常对立法者提供指导。
但是他多半认为自己赋有一种支配的权力。
传统性成分是经验的产物。
”［2］2庞德所理解的法令，是对规则内在要素的探析，揭示了二者之间的关系。
醉驾一律入刑的定罪实践，显然表现的是命令性成分（即作为技术规则）的醉驾，其没有受到传统性成分（即价值规则）的制约。
但实际上，犯罪评价是一项整合价值规则和技术规则的复杂活动。
毫无疑问，技术规则一定要受到价值规则的限制。
否则，再为完美的技术规则都无法逃脱被历史评判为“恶法”的命运。
无论是实体规则还是程序规则，其意义的把握皆最终依赖于对价值的共同理解与领悟。
［3］3至此，我们可以更为透彻地理解刑法谦抑性对于助推刑事法治的的意义。
形象地讲，刑法谦抑性是刑法规范的“筋骨”。
刑法规范唯有反映并践行刑法谦抑性，才可能成为公民抵御国家刑权力肆意侵袭的坚固堤坝。
故此，我们必须要对刑法立法搁浅刑法谦抑性的危险保持警惕。
2．微罪①扩张型：基于扒窃入刑的探究新近的刑法立法动向表明，刑法立法正在“严而不厉”的思想指导下，极力推行大规模的轻罪化运动。
为了寻找合理的解释，有学者提出了微罪的概念。
以美国为例，刑法有重罪（felony）、轻罪（misdemeanor）及微罪（petty misdemeanor微小的轻罪）之分。
《模范刑法典》（由美国法学会拟制以供各州制定和修订刑法典参考之用）规定轻罪的刑罚不超过一年监禁，微罪的最高刑期为30天监禁（有的州规定“只能判处罚金”）。
犯罪的种类多种多样，其危害程度各有不同，刑罚的种类和程度多样才能做到罚当其罪。
美国有些州对发案数量最多的盗窃罪的规定除有重大盗窃和一般盗窃还有小偷小摸微小盗窃（petty larceny）的区分。
［4］以微罪来解释诸如扒窃入罪，似乎具有相当强的理论包容力。
但仔细分析后，却不难看出其中的破绽以及国家刑罚权肆意侵袭公民权利的危险。
其一，扒窃行为是否必然会对公民造成人身的现实威胁，显然不是绝对的判断。
例如，将在公共汽车上扒窃一张纸的行为也视为盗窃，实在难以令人接受。
况且，刑法对扒窃的规定与《治安管理处罚法》对盗窃规定均没有量的要求，这势必会导致国民以及裁判者对于扒窃行为认识标准的模糊。
在交叉模糊的规范面前，简直给人“刑不可知则威不可慑”般的惊恐。
换言之，国家刑权力随时可能对属于一般违法的盗窃行为以盗窃罪论处。
对于一般违法盗窃者而言，尽管行为人可能要受到治安处罚，但这同时也意味着其享有不受国家刑罚处罚的待遇，就此而言，抵御刑权力的不当干涉无疑是公民自由的重要内容。
但在上述情况下，国民对于刑法规范的预测性会因刑法规范的模糊性而消失殆尽。
其二，扒窃行为在本质上就是一种行政不法行为，根本无须动用刑法对之大动干戈。
对于严重的扒窃行为完全可以按照《刑法修正案（八）》修改前的规定处理。
扒窃的行为方式无外乎以下几种情形：一是行为人在公众场合秘密窃取他人财物的行为。
如果数额较大，以数额型盗窃论处。
二是行为人明知被害人有所察觉仍然扒窃的行为。
则“其主观上就不存在秘密性，而具有公然性，因而应当定性为抢夺。
”［5］171三是行为人秘密窃取财物，在被人察觉后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以《刑法》第269条抢劫罪论处。
根据体系性解释可知，《刑法修正案（八）》所规定的扒窃范围其实非常狭窄，仅仅限于未达到数额较大并且行为人没有使用暴力或暴力威胁的情形。
亦即立法者仅仅根据对扒窃的抽象认知，就认为行为可能有对公民人身造成伤害的危险，并将其纳为犯罪。
表面上看似乎是盗窃罪的犯罪圈更为周密，但实则是刑法对非刑事法律的强行掠夺，导致非刑事法律的范围日渐逼仄。
或许批评者会反驳，通过司法可以对扒窃行为予以限缩。
但问题是，如此这般可能会回到醉驾是否需要一律定罪的争论上去。
（二）刑法司法搁浅刑法谦抑性的类型①从微罪的内涵看，醉驾型危险驾驶也是微罪的一种。