刑法谦抑性是如何被搁浅的_基于定罪实践的反思性观察_石聚航
论刑罚谦抑性之要义及实现路径
论刑罚谦抑性之要义及实现路径引言在刑罚的使用上，如何平衡维护社会正义和尊重被罚者的人权，是一个重要的议题。
只有在尊重人权的基础上实现刑罚的谦抑性，才能更有效地实现社会公平和正义。
因此，本文将围绕“刑罚的谦抑性之要义及实现路径”展开讨论。
一、刑罚谦抑性的要义谦抑性是指对于被罚者和社会来说，刑罚在使用上应该谦虚和抑制自己的力量，以减少对被罚者的伤害和对社会的影响。
刑罚的谦抑性需要遵循以下几个要义。
1.尊重被罚者的权利刑罚标题是惩罚罪犯，但在使用上，应该尊重罪犯的权利。
新时代下，我们要以保障人权、维护公正为宗旨，以依法惩罚犯罪为目标，建立公正高效的刑罚体系，让刑罚成为维护法律尊严、促进社会和谐的重要手段。
2.遵循罪犯的人权在实施刑罚时，应当尽可能地遵循被罚者的人权。
尊重人权是国际社会公认的基本原则。
我们应该从反犯罪宣传教育、侦查、起诉、审判、执行各个环节，最大限度保障被判罚者的权益。
3.实现社会公正和平衡刑罚谦抑性的实现需要考虑到社会公正和平衡。
刑罚只有在谦抑性的前提下才能更好地实现其惩戒效果，从而保持社会秩序的稳定与和谐。
在实践中，我们需要坚持“犯罪与刑罚相称”的正义原则，不断完善刑罚法律，及时纠正错判冤狱，打击刑事犯罪，实现社会公正和平衡。
二、刑罚谦抑性的实现路径为实现刑罚的谦抑性，我们应采取以下措施。
1.改革司法制度加强司法监督，改革国家司法制度，建立权力平衡机制，避免司法不当干预，保障公正司法。
同时，推行依法审判制度，建立公正、透明的审判机制，使刑罚执行时具有合法性和公正性。
2.完善法律制度加强刑法制度的完善，及时纠正错判冤狱，关注民事犯罪，严肃查处经济犯罪，同时关注环保、食品药品等安全领域犯罪，建立完整的犯罪防控体系，让刑罚在实施中更加合理、合法。
3.加入国际刑罚体系加入国际刑罚体系，积极参与国际犯罪打击和反腐斗争，应对跨国犯罪与经济犯罪。
同时，在国家层面上多一些持续的宣传宣传教育，强化公众的法制教育，让公民具有法律意识，自觉遵守法律。
浅议刑法的谦抑性
浅议刑法的谦抑性作者：马慧芳来源：《法制与经济·中旬刊》2013年第05期[摘要]刑法的谦抑性并非一种原则而是一种信念，是人们对刑法的解读。
在目前的情况下，犯罪圈持续扩大的趋势已经引起了倡导刑法谦抑性的学者的警惕。
文章主要介绍了刑法谦抑性的概念和内容，并以《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（八）》以及新《刑事诉讼法》关于刑事和解制度为例，着重分析了谦抑性在中国刑法中的具体体现。
保持刑法的谦抑性才能正确处理刑法与其他部门法的关系，维持法律体系的统一。
[关键词]刑法；谦抑性；刑法修正案刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制违法行为，足以保护合法法益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制违法行为，足以保护合法法益时，就不要规定为较重的制裁方式。
一、刑法谦抑性的内容刑法的谦抑性可分为刑事立法的谦抑性和刑事司法的谦抑性。
刑事立法的谦抑性是指对一些社会危害性不大，没有必要予以刑事处罚但又被现行法律规定为犯罪的行为，不再认定为犯罪或作除罪化处理。
随着社会治安状况的变化，各国开始重新审视刑法介入社会生活的限度，将一些轻微犯罪、传统道德犯罪及违警罪予以除罪化处理，以行政处罚代替刑罚。
刑法相对于其他部门法，刑事立法的范围必须小于或等于但绝不能大于民商法或行政法等其他部门法。
无论是多么完善的刑法都不能涉及生活的方方面面，况且，法律相对于实际生活而言，具有滞后性。
刑法的性质之一就是补充性或最后性，杀鸡焉用牛刀？刑法的出场必须是以其他部门法效力不及为前提的，刑法是备而不用的。
用兵之道乃用刑之道，“上攻伐谋”，“不战而屈人之兵”。
司法实践中用刑的最高境界是不用刑即可达到刑的效果。
然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。
“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。
浅谈我国刑法的谦抑性
厉性和震慑性 ，也 要求 其拥有蕴含道 德伦理 和人文关 怀 的 “ 柔 性” 。刑 法的宽容性 主要 指的是刑法的处罚程度 ，要求刑罚 的制定 和适用要尽 量 平 和 、轻 缓 。 二 、刑 法 谦 抑 性 的 功 能 （ 一 ）在刑 事立 法方 面 ，对 刑 法适 用 的限 制都 是 通过 明确 写入 法 典 、确立刑事法律制度来达到 的。这表现 了我 国刑法 立法 目的中谦抑性 特点表现 在 ：我国刑法第 １条规定刑法立法 目的是为 了惩罚犯罪 和保护 人 民。此外 。刑 法第 ｌ ３条 犯罪概念后的但书又 中规定 ：“ 情节显 着轻微 危害不大 的 ，不认 为是犯罪”，这也是 我 国刑事立 法 中对 刑罚谦 抑性作 的具 体 回 应 。 （ 二 ）刑 事司法方面 １ 、在实践 中坚持 “ 存疑 时采取 有 利于被 告” 的原则 。具体 来说 ， 就是 以下几点 ：如果犯罪事实不 明且 的确无 法查清时 ，则不 能定罪 ，即 要有 实质的程度严重 的侵 害危 险发生 ，才能认 定为犯罪 。而且 ，这种实 质 的侵害危险的程度必 须是严 重 的，刑 法不理 会琐 细之事 。３ 、当犯罪 事 实的程度介于重罪与轻罪之 间时 ，应当认 定为轻罪。 ２、坚持严格的解释原则 对具体 的刑 法条文进 行解 释 ，禁止 扩大 刑 法 的使用范 围，严禁类推解释 。在符 合法律规定的前提下 ， 尽 量采用 非 刑 方式进行处罚 ，可 以通 过其他法 律或通 过其他 途径 可以解决 的行 为 ， 就 不要运用刑法进行处罚 。谦抑 源 自于刑法本身的严酷性 ，所 以刑法若 要 发挥其应有价值 ，谦抑 就应 当与刑 法的严惩作用同时显 现 ，刑法谦 抑 性 可以更加有效提 高刑法进行惩 治犯 罪的司法效果 。 三 、我 国刑 事 政 策应 该 贯 彻 实 施 谦 抑 性 理 念 自古 以来 ，我 国法制 方面都奉行 重刑主义 ，可 以说重刑 主义 的思 想 根深蒂固 。而 目前 ，我 国正在 面临体制转轨和社会转型 的大趋势 ，随之 带来 的必然 问题是犯罪行 为的大量增加。因此正确的做法应 该是严格 控 制对犯罪行 为的适用条件 ，在可以不适用刑罚时候就能达 到预防 和惩 治 违法犯罪行 为的时候 ，就排除刑罚的适用。具体而言有 以下几点 ： （ 一 ）重新配置刑罚 资源，限制死刑 ，加 重 生刑 。我 国 目前刑罚 所 面Ｉ 临的问题 ，不是 刑罚 过重也不是刑罚过轻 ，而是刑罚 的轻重失 调。我 们应 当明确一点—— 重刑对于犯罪并无有效 的威慑作用 。犯罪学理论 告
积极刑法立法观下刑法谦抑性的思考
上海外国语大学硕士学位论文积极刑法立法观下刑法谦抑性的思考院系：法学院学科专业：法律硕士（法学）姓名：***指导教师：***2018年5月Shanghai International Studies UniversityTHINKING THE RESTRAINING PRINCIPLE OF THE CRIMINAL LAW FROM THE PERSPECTIVE OF POSITIVECRIMINAL LEGISLATIONA Thesis Submitted to the Law SchoolIn Partial Fulfillment of Requirements forThe Degree of Juris MasterByZhang QiUnder the Supervision of Zhang XiaohongMay2018答辩委员会成员主席：刘水林教授上海财经大学成员：郑重法官上海市高级人民法院民一庭张海斌教授上海外国语大学几经周折，我的毕业论文终于完成了终稿，这是老师、同学们和我共同努力的结果，对大家表示最诚挚的谢意。
首先要感谢导师张小红老师对我的关心和指导。
选题初始，张老师给予了我很大的自由，让我选择了自己感兴趣的刑法方向。
在写作过程中，张老师总是及时答复我的疑惑，为我指明写作的方向。
在生活中，张老师也给予了我莫大的帮助，在我需要张老师的时候，张老师总是为我创造便利，解决了我一个又一个的难题。
虹口到松江的距离没有阻断我们师生的情谊，我也感到自己非常幸运，能成为张老师的学生。
其次，我要感谢苏州大学王昭武副教授。
王老师是我刑法课程的授课老师，是一位非常认真、严谨的学者，他对日本刑法非常了解，著作很多。
在写作过程中，从最初文章架构的建造，到参考文献的选择，王老师在论文写作方面给予了我很多帮助。
王老师对学术的态度也深深的影响了我，让我下定决心在今后的生活中好好学习日语，尽可能的阅读第一手文献资料。
刑法更新应坚守谦抑性本质——以《刑法修正案（十一）（草案）》为视角
（一）以高空抛物入刑为例的情绪性立法反思 《刑法修正案（十一）（草案）》开篇便是对高 空抛物行为的入罪化，⑧专门增设了独立罪名。新 罪名的增设，同近年来社会公众广泛关注的高空 抛物治理难题，以及高空抛物引发的严重人身伤 亡事件频发显然有密切的关系。公众对特定社会问 题产生关注后，往往就会追问问题背后的原因，而 法律救济和制裁的不足，是公众追问的主要领域， 进而就会要求加大法律救济或法律惩罚，⑨这是公 众一种正常的情绪性宣泄。但是法律特别是刑法， 是否要完全满足公众的需求，则需要谨慎地衡量。 刑法立法更新必须要考量罪名体系内部的协 调性，对于高空抛物行为从危害性严重程度来看 可以分为两类：其一，具有高度公共安全风险或者 造成严重实害后果的高空抛物行为，前者如在人 群密集处的上空抛洒具有高度致伤、致死性物品的 行为，后者如高空抛物致人伤亡的情形。此类行为， 确实对公共安全和他人人身安全造成严重危害，
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刑法更新应坚守谦抑性本质
应当通过刑法予以回应。然而，此类行为实际上我 国现行刑法中已有足够的罪名予以制裁，对于具 有高度公共安全风险的行为，已然有以危险方法 危害公共安全罪，对于造成严重实害后果的高空 抛物行为，则可以根据具体情形分别认定为故意 杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重 伤罪、故意毁坏财物罪等罪名。⑩因此，从必要性来 看，此种情形的高空抛物行为，并无重新设定全新 罪名的必要。而从《刑法修正案（十一）（草案）》的 内容来看，新增设的高空抛物罪名，也不是主要针 对此类行为的，因此才会在修正条文第 2 款中专 门规定“：有前款行为 , 致人伤亡或者造成其他严 重后果 , 同时构成其他犯罪的 , 依照处罚较重的 规定定罪处罚”。其二，不具有高度公共安全风险 亦未造成严重后果的高空抛物行法定刑设置来看，“处拘役或者管制，并 处或者单处罚金。”亦是典型的轻罪，现有的罪名 体系中也仅有使用虚假身份证件、盗用身份证件罪 和代替考试罪设置了相同的法定刑。然而，虚假身 份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪都是妨害社 会管理秩序罪中的具体罪名，高空抛物新罪名却 列入危害公共安全罪之中，进一步下降了刑法对 公共安全敏感性。而将新增设的条文置于刑法第 114 条之中，也容易引发评价的模糊和失衡，同样 具有抽象的公共安全危险性。高空抛物的方式，为 何相比以危险方法危害公共安全罪中的行为方式， 有如此大的刑法评价差异性？从一定程度上来看， 笔者认为情节较轻的高空抛物行为，本质上是一 种违背公共社会生活准则的，损害公共道德、公共 秩序的行为，不宜轻易上升到公共安全层面。达到 一定危害性程度的，也可以通过寻衅滋事罪来评 价，《刑法修正案（十一）（草案）》专门对情节较轻 的高空抛物行为设立全新罪名，更多是安抚社会
论刑法的谦抑性文献综述
论刑法的谦抑性文献综述刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。
但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。
一、刑法谦抑性的理论诠释(一)刑法谦抑性的含义最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。
”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。
在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。
例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。
而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。
②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。
③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。
例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。
王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。
④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过运用刑法，来限制国家对于刑罚权的行使。
刑法谦抑性的理解与适用
性质之一 ! 主要原因如下 ) 其一 ! 在刑法谦抑性的理论定位上 ! 学界至今仍 众说纷纭 ! 莫衷一是 ( 例如 ! 有的学者认为刑法谦抑 性是刑法的 * 主义 ,! 有的认为是刑法的 * 思想 ,! 有的 则认为是刑 法的 * 精神 ,! 还 有的学者认 为是刑法 的 * 原则 , 或 * 根本原则 , 等 ! 而在张文中 ! 张教授则认为 是刑法的 * 理念 ,( 诚然 ! 上述各种观点均有其可取之 处 ! 然而远未达成共识 ( 笔者认为 ! 所谓刑法谦抑性 ! 是指刑法自身所特有的 ! 在发动刑法和动用刑罚上 保持足够谦逊和抑制的品格与操守 ( 刑法谦抑性是 刑法的法律性质之一 ( 例如 ! 张教授在其第四版 " 刑 法学 % 教科书中已经明确将刑法的法律性质界定为 ! * 第一 ! 规制 内容的特定 性 ( 第二 ! 制裁 手段的严 厉 性 ( 第三 ! 法益保护的广泛性 ( 第四 ! 处罚范围的不完 整性 ( 第五 ! 部门法律的补充性 ( 第六 ! 其他法律的保 障性 ( ,&'(其中他所说的刑法后三个性质均应在刑法 谦抑性理论的 * 射程 , 之内 ( 因此 ! 张教授的上述观点 也就足以证 明刑法谦抑 性是刑法的 法律性质之 一 ( 同时 ! 笔者认为 ! 刑法谦抑性理论也应是刑法的本质 理论之一 ! 是刑法法律性质的重要方面和集中体现 ( 刑法谦抑性与刑法与生俱来 ! 形影不离 - 刑法谦抑性 是刑法成功克服和有效消解刑法恣意性 + 干预性和 扩张性的强大的天然 * 免疫系统 ,(
收稿日期 !*$+*%!* 作者简介 高诚刚 $'-#. 男 安徽宿州人 南京大学法学院刑法学博士研究生 安庆师范学院法学院讲师 从事 刑 法 理 论 经济刑法研究
刑法谦抑性是如何被搁浅的基于定罪实践的反思性观察
刑法谦抑性是如何被搁浅的基于定罪实践的反思性观察一、本文概述本文旨在探讨刑法谦抑性在定罪实践中的现状及其被搁浅的原因。
通过对定罪实践的反思性观察，分析刑法谦抑性原则在司法实践中的应用及其面临的挑战。
文章首先介绍了刑法谦抑性的基本概念及其在法律体系中的重要地位，然后结合具体案例，揭示出刑法谦抑性在定罪实践中被忽视或弱化的现象。
接着，文章从法律、社会、文化等多个层面，深入剖析导致刑法谦抑性被搁浅的原因，包括立法缺陷、司法不公、社会舆论压力等。
文章提出了改善刑法谦抑性在定罪实践中应用的建议，以期促进司法公正、维护社会和谐稳定。
通过本文的探讨，希望能够引起对刑法谦抑性原则的重新审视，以更好地发挥其在定罪实践中的积极作用。
二、刑法谦抑性的理论基础刑法谦抑性，作为一种法律理念，其核心在于强调刑法的适度性、节俭性和补充性。
这一理念的提出，有着深厚的理论基础和丰富的实践背景。
在理论上，刑法谦抑性主要源于刑法的谦抑性原则。
该原则要求，在适用刑法时，应尽可能保持克制和审慎，避免过度扩张刑法的适用范围。
这一原则体现了对公民权利的尊重和对国家权力的制约，是现代法治国家的基本要求。
刑法谦抑性还体现了刑法的谦抑性价值。
这种价值强调，刑法作为社会控制的最后手段，应当在其他社会控制手段无效时才被动用。
这既是对刑法功能的合理定位，也是对社会资源的优化配置。
在实践上，刑法谦抑性的提出，是对传统刑法观念的反思和超越。
传统的刑法观念往往强调刑法的严厉性和惩罚性，忽视了刑法的适度性和人道性。
而刑法谦抑性的提出，则是对这种观念的修正和补充，使刑法在维护社会秩序的更好地保障人权和尊重人性。
然而，值得注意的是，尽管刑法谦抑性有着深厚的理论基础和重要的实践价值，但在实际的定罪实践中，这一理念却往往被忽视或搁置。
这既是由于传统刑法观念的影响，也是由于定罪实践中存在的种种问题和困境。
因此，我们需要对定罪实践进行深入的反思和改革，以更好地实现刑法谦抑性的理念。
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法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期）刑法谦抑性是如何被搁浅的？———基于定罪实践的反思性观察石聚航（南京师范大学法学院，江苏南京210023）摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。
从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。
实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。
上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。
应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。
重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。
关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12一、问题的提出与分析的理路在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。
但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。
泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。
恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。
就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。
本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。
在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。
犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。
关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。
即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。
在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。
此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。
兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。
由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。
收稿日期：2013－09－12基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109）作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。
181法制与社会发展对此，只能通过近距离地观察个罪定罪模式的嬗变路径，才可能得出尽管可能并不那么正确———但却更为真实———的结论。
甚至可以由此窥探出当代中国刑法实践对某些情愫的过度依恋以及这些情愫对刑事法治所可能产生的冲击力。
进一步地思考，刑法立法和司法应当如何恪守谦抑，以祛除人为的以及技术的讹误给刑法带来的阴霾。
二、定罪实践搁浅刑法谦抑性的现实景象与过程叙事由于定罪模式及相关要素的遴选涉及到刑法圈的大小，关涉到刑法干预市民生活的广度和力度，牵动着整个刑法体系并且直接触及刑法谦抑性这一敏感神经，所以，定罪实践是观察刑法运作最明朗的窗口。
但在我国，当下刑法立法和司法正在向人们发出一种危险的信号，即以构成要件为载体的定罪模式所固有的驯服国家刑权力的功能日渐式微，公民权利在刑法立法和司法的扩张中被不断克减。
（一）刑法立法搁浅刑法谦抑性的类型近年来，刑法立法犯罪圈扩大的主要方式有两种：一是无视我国犯罪构成定量因素的总则性规定，增设一些无罪量的罪名；二是对原属行政不法的行为强行犯罪化。
前者可归为罪量虚无型，后者可归为微罪扩张型。
1．罪量虚无型：以醉驾入刑为例的分析犯罪构成的历史演进，向人们展示了一幅如何驯服国家刑权力的制度性努力的图卷。
因此，犯罪构成成为最大程度贯彻刑法明确性的注脚。
与西方犯罪论体系相比，罪量因素在我国刑法立法的栖身是一种独特的智慧表达。
但不无担忧的是，蕴含罪量因素的犯罪构成，正在当下刑法立法中陷入被放逐的危险境地。
兹以醉驾入刑为例说明之。
诚然，从保障民生的角度而言，危险驾驶罪的增设有其合理性。
但问题是，刑法立法对飙车型危险驾驶与醉驾型危险驾驶采取了不同的态度，同是危险驾驶罪的行为类型，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶的”尚有“情节恶劣”这一罪量的限制，但“在道路上醉酒驾驶机动车的”却不见罪量因素的踪影。
实践中，对醉驾是否构成犯罪均采取“酒精含量大于或者等于80mg/100ml”的严格标准。
尤其是《刑法修正案（八）》生效后，公安部不失时机地发布《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，明确指出“要从严掌握立案标准，对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。
”可见，醉酒驾驶在公安机关的视野中成为一个完全形式化的犯罪类型。
这种机械的做法势必会造成公民权利的萎缩。
首先，醉驾入刑罪量标准的虚无，反映了刑法的角色错位。
罪量因素可以使刑事不法与一般不法得以区分，至少在客观上起到了防范刑法提前干预的危险。
现实却是，刑法角色正在悄然地从“保障法”危险地转为“防控法”。
刑法立法在犯罪化的过程中，盲目追求规则体系的完善性，力图构筑一幅“法网恢恢、疏而不漏”的理想图景，导致了大量原属行政不法的行为被过度犯罪化。
但问题是，这些罪名的增设并没有解决司法实践中的棘手问题，例如，危险驾驶罪的设立并没有很好地协调以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间的落差，反倒成了“铺垫性罪名”，极大地冲击了民众的法感情，致使国家刑权力以合法性外衣频频克减公民的权利。
其次，罪量因素的虚无造成技术性的刑法规则脱缰于价值规则的指引和束缚。
任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的。
人们在法典编纂方面所做的各种尝试，只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。
［1］160犯罪的评价也应遵循如此的理念与方法，其实际上是一个从类型指导到具体判断的过程，其基本目标是力图使犯罪构成中的构成要件要素日趋明确化。
以构成要件为核心要义的定罪模式从制度层面上限定了国家刑罚权的肆意发动，并且能够提供一个大致合理的“观念指导形象”。
刑法规范的适用不可能是立法精心架构的“概念天国”在实践中的自然演绎，也不是照本宣科式的知识搬运活动。
“组成一个法律体系的那部分法281刑法谦抑性是如何被搁浅的？———基于定罪实践的反思性观察令（precept），包含两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。
前者是立法者的创作。
哲学家通常对立法者提供指导。
但是他多半认为自己赋有一种支配的权力。
传统性成分是经验的产物。
”［2］2庞德所理解的法令，是对规则内在要素的探析，揭示了二者之间的关系。
醉驾一律入刑的定罪实践，显然表现的是命令性成分（即作为技术规则）的醉驾，其没有受到传统性成分（即价值规则）的制约。
但实际上，犯罪评价是一项整合价值规则和技术规则的复杂活动。
毫无疑问，技术规则一定要受到价值规则的限制。
否则，再为完美的技术规则都无法逃脱被历史评判为“恶法”的命运。
无论是实体规则还是程序规则，其意义的把握皆最终依赖于对价值的共同理解与领悟。
［3］3至此，我们可以更为透彻地理解刑法谦抑性对于助推刑事法治的的意义。
形象地讲，刑法谦抑性是刑法规范的“筋骨”。
刑法规范唯有反映并践行刑法谦抑性，才可能成为公民抵御国家刑权力肆意侵袭的坚固堤坝。
故此，我们必须要对刑法立法搁浅刑法谦抑性的危险保持警惕。
2．微罪①扩张型：基于扒窃入刑的探究新近的刑法立法动向表明，刑法立法正在“严而不厉”的思想指导下，极力推行大规模的轻罪化运动。
为了寻找合理的解释，有学者提出了微罪的概念。
以美国为例，刑法有重罪（felony）、轻罪（misdemeanor）及微罪（petty misdemeanor微小的轻罪）之分。
《模范刑法典》（由美国法学会拟制以供各州制定和修订刑法典参考之用）规定轻罪的刑罚不超过一年监禁，微罪的最高刑期为30天监禁（有的州规定“只能判处罚金”）。
犯罪的种类多种多样，其危害程度各有不同，刑罚的种类和程度多样才能做到罚当其罪。
美国有些州对发案数量最多的盗窃罪的规定除有重大盗窃和一般盗窃还有小偷小摸微小盗窃（petty larceny）的区分。
［4］以微罪来解释诸如扒窃入罪，似乎具有相当强的理论包容力。
但仔细分析后，却不难看出其中的破绽以及国家刑罚权肆意侵袭公民权利的危险。
其一，扒窃行为是否必然会对公民造成人身的现实威胁，显然不是绝对的判断。
例如，将在公共汽车上扒窃一张纸的行为也视为盗窃，实在难以令人接受。
况且，刑法对扒窃的规定与《治安管理处罚法》对盗窃规定均没有量的要求，这势必会导致国民以及裁判者对于扒窃行为认识标准的模糊。
在交叉模糊的规范面前，简直给人“刑不可知则威不可慑”般的惊恐。
换言之，国家刑权力随时可能对属于一般违法的盗窃行为以盗窃罪论处。
对于一般违法盗窃者而言，尽管行为人可能要受到治安处罚，但这同时也意味着其享有不受国家刑罚处罚的待遇，就此而言，抵御刑权力的不当干涉无疑是公民自由的重要内容。
但在上述情况下，国民对于刑法规范的预测性会因刑法规范的模糊性而消失殆尽。
其二，扒窃行为在本质上就是一种行政不法行为，根本无须动用刑法对之大动干戈。
对于严重的扒窃行为完全可以按照《刑法修正案（八）》修改前的规定处理。
扒窃的行为方式无外乎以下几种情形：一是行为人在公众场合秘密窃取他人财物的行为。
如果数额较大，以数额型盗窃论处。
二是行为人明知被害人有所察觉仍然扒窃的行为。
则“其主观上就不存在秘密性，而具有公然性，因而应当定性为抢夺。
”［5］171三是行为人秘密窃取财物，在被人察觉后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以《刑法》第269条抢劫罪论处。
根据体系性解释可知，《刑法修正案（八）》所规定的扒窃范围其实非常狭窄，仅仅限于未达到数额较大并且行为人没有使用暴力或暴力威胁的情形。
亦即立法者仅仅根据对扒窃的抽象认知，就认为行为可能有对公民人身造成伤害的危险，并将其纳为犯罪。
表面上看似乎是盗窃罪的犯罪圈更为周密，但实则是刑法对非刑事法律的强行掠夺，导致非刑事法律的范围日渐逼仄。
或许批评者会反驳，通过司法可以对扒窃行为予以限缩。
但问题是，如此这般可能会回到醉驾是否需要一律定罪的争论上去。
（二）刑法司法搁浅刑法谦抑性的类型①从微罪的内涵看，醉驾型危险驾驶也是微罪的一种。