论刑法的谦抑性

论刑法的谦抑性

摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。

关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化

刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。

对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。

（一）刑法谦抑性的内涵

1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神

刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威

慑性。法不容情，铁面无私，它不像民法那样只要双方当事人在法律规定的范围内达成合意，法律就不再涉足。所以，在我们看来刑法是最不讲人性的法，因此在奴隶社会、封建社会刑法一直被当作一种统治阶级镇压人民反抗压迫的万能工具，只要刑法能够挥鞭的地方，都被纳入他的规制范围。一定的社会理论总会伴随着社会发展的需要而产生。“在民主、平等、博爱观念深入人心的前提下，刑法功能有限性认识的产生和刑法人道主义的兴起，使得刑法谦抑性逐渐成为当代社会刑法的时代精神”①而刑法谦抑性内容所包含的人道主义关怀精神理念也随之广泛传播逐渐成为各国刑事立法的指导思想之一，刑法谦抑性人文关怀主义精神主要体现在对犯罪人的看法及待遇等方面的转变上。“刑法不仅是善良人的大宪章”更是“犯罪人的大宪章”，“确立犯罪人既是刑法规制的对象，又是刑法保护的对象，应给与理性尊重的法秩序主体意识”。②展开来说，刑法以维持社会秩序，保护大多数善良民众的福祉为己任同时，把犯罪人当做“人”来看待，也纳入刑法的保护范围。在过去，犯罪人因其反社会性质而被当作敌人，刑罚可以任意加身，并且统治者认为这是极对的，因为他罪该如此，刑法谦抑性从人道主义出发，不仅对善良民众给予保护，发挥其维持社会秩序，保障人权的机能，而且始终关注犯罪人，把他们当作“人”看待，不随意剥夺犯罪人的权益，尊重和保护他们的人格尊严，显示出人性的关怀，不把犯罪人当作实现刑罚的工具，在刑罚执行上，对蔑视人权、使用酷刑的刑罚手段要严格禁止。社区矫正制度、缓刑假释等制度的设置对犯罪人接受教育和改造，早日重返社会起了很大的激励作用。“在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础，再不尊重人，不把人当作人的前提下，任何公正都是虚伪与谎言。”③因此，“刑法的人道性意味着，使用刑罚时应把犯罪人当作人看待，保护其合法权益和人格尊严，摒弃残酷野蛮的刑罚制度，给犯罪人以人道主义待遇。”④

2、刑法是调整社会的最后手段

在我国的法律体系中，保卫社会的第一道防线是刑法以外的其他部门法，侵害国家、社会和个人的一般违法行为是由习惯、道德及民法、行政法等法律规范来调整，刑法是公法，公法就不如私法那样可以自由进出市民社会解决纠纷，只有当某一违法行为达到严重危害社会的程度。采用刑法以外的手段不能充分保

护社会法益时，才可动用刑法。在依法治国的要求下，各个部门法在根本大法的引导下相互配合，是社会长治久安的重要力量，“就像卢梭所说的一样，刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”刑法最后手段性是其自身发展的必然性，并非为谁所创制。

首先，刑法本身的特性决定了刑法的最后手段性，刑法最主要的机能就是维持社会秩序，某种违法行为只有侵害到刑法所保护的法益时，就会被评价为犯罪，接受刑法的惩罚，刑法作为一种不得已的“恶”，要综合考虑该犯罪行为的违法程度和侵害法益的程度，看其是否造成恶劣影响，情节是否严重，是否已到适用“不得已的恶”的边界。

其次，从刑法万能工具论的桎楛中觉醒的人们意识到刑法的作用是有限的，刑法与其他部门法如民法、经济法等其他调整社会的法律形成一个配套的有机整体而不是孤立的作用于社会，在这一整体中，享有优先适用权并非是刑法，刑法是保障其他法律得以顺利实施的第二性法律规范，只能处于辅助地位。

最后，刑法的宽容性，“即使现实生活中已经发生了犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏惩罚的必要性，因而不能惩罚的特性被称为宽容性”⑤虽说法理难容情理，法律人要求是理性人，但是法理与情理水火不相容的境况应随着社会价值日益多元化、变动化来重新看待和评价社会现象是法律赋予人情味。

3、刑法的经济性

刑法的经济性讲求的是投入与产出的比例率,即社会效果与法律效果的统一，刑法的经济性是刑法谦抑性最为核心的要素对法律进行经济考察，谦抑性作为近现代刑法的价值理念之所以得以确立，这其中复杂的经济原因大概在于刑法在立法和司法上的成本性。“陈兴良教授认为，刑法谦抑性是指立法应力求以最小的支出—少用甚至不用刑法而用其他刑法替代措施，获取最大的社会效益—有效预防和控制犯罪。”⑥刑法以惩罚和预防犯罪为目的，国家为了实现这一目的，取得较好的和理想的刑法效益，则不得不依赖刑法成本的投入，刑法效益的取得并非是一本万利的，国家必须支付一定的成本，总体来说，刑法的成本可以分为以下三类：第一，刑法的自身成本。指立法成本，一国的法律总需要一定的