特殊普通合伙的“特殊”(一)

特殊普通合伙的“特殊”(一)

摘要:2006年修订的《合伙企业法》第57条第一款规定了特殊的普通合伙这一合伙形式。在对于律师事务所此种特别强调客户与执业者个人之间的忠诚信赖关系的企业组织中,以全体合伙人承担无限连带责任的方式,无疑能提高客户对该企业的信心,增强该企业的市场竞争力,但这一规定并不适用于所有律师事物所。在根据自身情况选择适用特殊的普通合伙制时,还要对律师执业活动的规范、律师事物所的组织运行制度进行一个全面的革新。

关键词:特殊的普通合伙;过错责任;有限责任

1991年,一项“帮助律师的法案”,有限责任合伙法,在美国得克萨斯州获得通过。我国2006年修订的《合伙企业法》引入美国的有限责任合伙制度,规定在第二章第六节,并定名为“特殊的普通合伙”。

2007年修订的《律师法》在第15条规定,律师事务所可以采用特殊的普通合伙形式设立。特殊的普通合伙最大的“特殊”之处就在于《合伙企业法》第57条第一款所规定的内容:“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。”然而,简单的76字规定,存在诸多的不清晰,会在实务中造成适用的困难,现本文结合律师实务的特性,对该款内容进行细化和分析,并尝试提出一些可行的建议。

一、过错责任

过错责任构成的认定关键在于过错的认定,如何认定第57条第一款中的故意和重大过失,在实务中如何分配举证责任,是本文想要解决的问题。

1.故意和重大过失。什么样的行为才是存在着故意和重大过失,即过错呢?这是“有限责任”引入的关键条件。律师是熟悉法律事务,为社会提供法律服务的专业人员。因而,实践中,对律师在执业活动中的履约要求是较一般人要高的。

例如,在王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案中,被告与原告的父亲签订了“代为见证”的委托合同,仅派一名律师进行遗嘱见证,致原告因遗嘱缺乏两个以上见证人这一法定形式要件无效。

法院认为:“律师与普通公民都有权利作代书遗嘱的见证人,但与普通公民相比,由律师作为见证人,律师就能以自己掌握的法律知识为立遗嘱人服务,使所立遗嘱符合法律要求,这正是立遗嘱人付出对价委托律师作为见证人的愿望所在。被告明知原告父亲这一委托目的,应当指派两名以上的律师作为立遗嘱时的见证人,或者向其告知仍需他人作为见证人,其所立遗嘱方能生效。”由此判令被告应承担赔偿责任。

所以,如果律师作为专业人员,在执业过程中有以下情形之一的,可以认定具有过错。(1)违反法律法规的相关规定;(2)违反执业准则的相关规定;(3)违反与当事人之间的具体约定;(4)违反了同类执业人员处理同类法律事务时一般具有的行为要求。

2.监督责任。监督责任是该条规定的过错责任的一种特殊形式。《律师执业行为规范(试行)》第43条规定:“律师对受其指派办理事务的辅助人员出现的错误,应当采取制止或者补救措施,并承担责任。”所以,在这种情况下,若该事务属于执业活动,而合伙人疏于监督,则属于《合伙企业法》第57条的“故意或重大过失”。

现今,律师事务所愈发强调团队合作理念。以北京市为例,据2005年的调查,主要的合作模式包括以个案合作为主(39.77%),以带薪律师制度为基础(21.02%),以项目为基础组建临时性合作团队(11.74%),以建立业务部门的方式形成比较固定的合作方式(11.36%),以及靠几个重点合伙人拿出案源分享(3.98%)等等。在上述类型中,合作成员之间仍存在着相互的监督责任,一般来说,彼此之间互负连带赔偿责任。但若某合伙人仅提供案源,实际上未参与该案的任何工作,且与委托人在合同中明确约定由律师事务所的其他律师负责代理,则不需承担责任。

应区别的是,年轻的律师可能就一些疑难问题向所内某位资深律师请教,所得到的意见仅为建

议性的,彼此之间一般不存在监督责任。另根据2005年的调查统计,以北京市为例,68.01%的被调查律师事务所实行的是主任负责制,另有38.43%的律师事务所没有固定的管理机构,主要由几个合伙人分工管理,69.49%的律师事务所管理者可以连任,无次数限制。因而合伙人在律师事务所中可能还有其他的头衔,如事务所主任,管理合伙人等等。如《律师事务所内部管理规则(试行)》第9条第二款规定:“合伙、合作事务所主任不得由非专职律师担任。”但这些头衔并不意味着他们有义务去监管他们的“下属”所有执业行为,大多是日常性的行政管理事务,此时,就不能过分扩大合伙人的监督责任。

3.举证责任。由一个“外行人”去证明律师未适当履行义务,是很难的。在此情况下法官可采用过错推定的原则,即法官推定律师存在过错,除非律师能证明在其执业活动中不存在过错。

例如,在北京京霞油品有限公司诉北京市世纪律师事务所委托合同纠纷案中,被告代理原告进行谈判,达成与军调中心的买卖合同。后经查明此军调中心是假的,已构成诈骗,致原告损失。法院认为:“因世纪律师事务所根据委托合同的规定,负有审核军调中心主体资格的义务,因此其应对所主张的军调中心尚存在进行举证。”未能提供,即为未尽应尽之义务。

所以,律师应当提高自身执业素质,同时律师事务所也应规范管理,帮助执业律师迅速形成良好的执业习惯、端正执业态度和提升执业技能。实现办公自动化,利用管理软件,对程序性的事项,如诉讼时效,举证期限,开庭日期等等,设立自动提醒机制。同时,建立统一的案件档案数据库,以作为证据证明自己已经完成了一般律师代理的所有工作。律师事务所还应制作规范性的办案流程,作为律师工作的指引,以及向委托人公示。