公证的基本原则

公证的基本原则

公证的基本原则与制度

基本原则

公证基本原则是指公证机关办理公证时必须遵循的基本原则，是公证机关实施公证行为的基础和法律准绳，是公证机关处理一切公证事务的总依据，是实现公证任务的重要保障，它贯穿公证工作的始终。为了切实维护公民、法人以及其他组织的合法权益，为了正确确认各项民事法律关系，预防纠纷，减少诉讼，稳定经济秩序，促进对外开放，公证机关在公证活动中必须严格遵守各项基本原则。

一、公证基本原则的含义

何为基本原则？通说认为，是指公证机构办理公证业务时必须遵循的根本原则。①是对整个公证活动具有指导作用的各项准则。我国公证活动的基本原则，体现了发扬社会主义民主、加强社会主义法制的精神，反映了我国公证机关的活动宗旨及其实现的方式方法，是实现公证任务的重要保障。笔者认为，公证的基本原则或称公证制度基本原则，不仅是公证机构办理公证业务应遵循的准则，而且也涉及立法机关在公证立法中应遵循的准则，还包括公证管理部门、公证当事人在涉及公证的活动中应遵循的准则，因此，笔者认为，所谓公证的基本原则，是指其效力贯穿公证法所调整对象的本质和规律的集中发映，是克服法律局限性的工具。其具有立法准则的功能和行为准则的功能，对立法机构和公证活动中的各类主体均有约束力。

根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，公证机关在办理公证时应遵守真实原则、合法原则、直接原则、法定与自愿公证相结合的原则、保密原则、回避原则、使用本国和本民族语言文字的原则。

二、真实原则

《公证暂行条例》第2条规定，公证是“国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。”《公证程序规则》第3条规定：公证机构对“不真实、不合法或者违背社会公共利益的”事项，不予公证。

所谓真实，即公证文书所证明的法律行为、有法律意义的文书和事实的内容，在公证时是客观存在的或者是有充分证明其是客观存在的，而不是虚假或伪造的事实。真实要符合客观实际，反映事物的本来面目。真实是公证书的灵魂，失真的公证书无法发挥其应有的作用，反而会造成混乱。

真实原则不仅要求公证员在办证中应客观证明事实真象，而且要求公证当事人必须向公证机关如实提供材料，进行陈述，这是公证各方均应遵循的一项原则。我们目前的公证立法对真实原则理解片面，认为真实原则仅约束公证员，对当事人提供虚假材料、进行虚假陈述等行为没有规定约束，这使得公证立法成为“公证员义务法”，造成公证员权利义务不对等。而国外公证立法一般都规定当事人应承担的真实义务，甚至有刑法保证，如日本即是。

三、合法原则

公证机关办理公证与法院办理案件一样，必须以事实为依据，以法律为准绳。真实性与合法性是相互联系，密不可分的。所谓合法性，是指公证机关办理公证的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。也就是说，公证机关及其公证人员的全部活动都必须遵照法律形式。从这个意义上讲，办理公证的一切活动，都是执行法律的过程。也只有按照国家法律的规定办理公证文书，才能具有法律效力，否则，就是非法和无效的。

直接公证要求对证明对象的形式和内容的真实、合法都要审查，而间接公证则只要求对证明对象形式上的真实、合法进行审查。但是，如果在间接公证中，证明对象在内容上明显存在虚假或违法情形，公证员也应拒绝公证，例如声明书公证，公证员只证明当事人签字或印章属实，不对内容的真伪负责，但如果声明书中有明显虚假内容，如声明自己能够用耳朵识字，或者有明显违法情形，如声明自己不放弃对邪教的信仰等，公证员则不应受理这种公证。

真实、合法原则是要公证机构以事实为根据，以法律为准绳，严格按照法定程序办理公证事务的准则。“以事实为根据，以法律为准绳，”是我国社会主义法制的基本原则，也是公证活动中必须遵循的基本准则。《公证暂行条例》规定：“公证是国家公证机关……依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性，合法性。”同时规定：“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证。”真实、合法是公证活动中必须坚持的基本原则，真实合法是统一的，两者不能割裂开来。就一具体的公证事项来说，两者必须同时具备，缺一不可。

四、直接原则

直接原则，是公证员亲自办理公证事务的原则。②《公证程序规则》第4

条规定：“公证员应当亲自办理公证业务。”在办理公证事务时，必须由公证人员亲自接待当事人，亲自听取当事人和其他有关人员的口头陈述，亲自审查公证事项的内容以及其他有关的全部材料，然后依据事实、法律、经验和感受，确认申请公证的事项是否真实、合法，是否符合出证的条件，再考虑作出出具公证书、拒绝公证或终止公证的决定。”③

直接原则是公证制度的核心原则之一，法律授权公证人行使证明权，这种权利不允许委托他人代理行使，通俗地讲，是法律授予公证人特殊证人的身份来证明某些客观事实，其他任何人均没有这种身份，其作证当然不具备公证效力。

直接原则并不要求公证中的每一环节都由公证员亲自完成，一些辅助性工作，如记录询问笔录、草拟公证书等，均可以由公证员助理完成。笔者认为，公证员与公证员助理的工作划分，在法律规定不明确的情况下，存在一定自由裁量，但需注意的是，一是公证的核心环节必须由公证员亲自完成，如当事人签名必须在公证员面前进行；二是公证员助理的一切工作失误，对外均应由公证员承担责任。

五、法定与自愿相结合的原则

法定与自愿相结合原则，是指法律、法规规定对一些重要的民事法律行为必须公证，否则不发生法律效力，但公证机关办理公证事务，必须根据当事人的自愿申请。公证的功能之一是参与国家对宏观或微观民事、经济活动的综合调控，使公民、法人的行为建立在真实、合法的基础之上，保证国家法律、政策的正确实施。要把民事活动纳入法制轨道，保障民事流转、经济流转秩序的正常运行，仅靠当事人自愿是不够的，国家必须加强引导。国家从维护社会稳定、经济秩序的稳定出发，必然要将公证机制引入民事经济活动领域，在实体法中规定重大复杂的、关系国计民生的重要法律行为，必须办理公证。这是完善国家管理体系，充分发挥公证职能，对公民、法人的行为进行法律引导，预防差错和纠纷，使之纳入法制轨道的重要措施。目前，如房屋拆迁协议、招标投标、公证遗嘱的变更等重要的法律行为必须采用公证形式，经公证机关公证后方具有法律效力。法律、法规、规章规定必须或应当公证的，当事人必须严格遵守，否则，所进行的民事行为就不发生法律效力。

应当指出，法定与自愿公证是相辅相成的，两者互为补充，片面强调其一都是有害的，不利于法制的完善和公证职能作用的发挥。