法不溯及既往原则在国际条约上的例外
论“法不溯及既往”作为立法原则的法哲学基础
罪 行 为 ， 可 以溯及 既往 。“ 不 溯及 既往 ” 则 法 原则 在 罗 马 的物 权 法 、 权法 、 债 亲属 法等 领域 都有 相 当广
泛 的应 用 。
虑立 法者 在所制 定 的新法 中能 否规定 其往 前溯 及力 问题 。到 目前为 止 ， 括我 国《 法 》 全 国人 民代 包 宪 和《 表大会 组织 法 》 等宪 法 性 法律 规 范 尚未 有 明 文禁 止 立法 者制定 溯及 既往 型 的法 律 。
往” 为一 项立法 原则 的价 值 ， “ 不溯及 既往 ” 作 对 法 的
研 究停 留在 实证规 范分 析 的层 面 ， 有深 究 其 法 哲 没 学 意蕴 。因此 ， 入探 究 “ 深 法不 溯 及 既 往 ” 生 发 展 发 的理论 背景 ， 从法 哲 学 基础 上 论 证 其 应 为我 国立 法
我 国法 学 理 论 界 尚 未 充 分 认 识 到 “ 不 溯 及 既 法
如今 ，法不 溯及 既往 ” 为世 界 上 通 用 的 一项 “ 作
法 律适 用原 则 已无人 质疑 。但 它是 否可 以约束 立法 者， 是否 是 立法 时应 当予 以充 分 考 虑 的 问题 ？立 法
虽 然是 对 以往人 们行 为规 范 的经 验 总结 ， 但是 不 能 为 了解 决历 史遗 留问题而 去设计 法律 制度 。立 法应 该 面 向未来 ， 向法 律 颁 布 实 施 后 的行 为 和 事 件 。 指
要求 ， 是立法 机关 立法 时应 普遍遵 循 的规则 。 还
但在 我 国 ，法 不 溯及 既 往 ” “ 长期 以来 只 是 作 为
一
的行 为 和事件 。对此 问题 处 理 有一 句简 单 的俗 语 ， 即“ 老人 老办法 ， 人 新 办 法 ” 新 。它 从 表 面上 看 讲 的 是法 的对 象效 力 问题 ， 际 上 是“ 不 溯及 既往 ” 实 法 原
法律基本知识法律的追溯与不溯及既往原则
法律基本知识法律的追溯与不溯及既往原则法律基本知识——法律的追溯与不溯及既往原则一、引言法律是社会管理的重要工具，作为社会成员，了解和遵守法律是每个人的责任与义务。
在法律适用过程中，常常会涉及到法律的追溯与不溯及既往原则。
本文将通过介绍法律的基本知识和解读追溯原则与不溯及既往原则，帮助读者更好地理解法律的适用。
二、法律的基本概念和特征法律是一整套为维护社会秩序和公共利益而制定的规则体系，它具有以下几个基本概念和特征：1. 法律具有普遍性和强制力。
法律适用于全体社会成员，无论个体的地位、身份或财富状况，都必须遵守法律规定。
而且，法律的规定常常具有强制力，违反法律将会受到相应的惩罚。
2. 法律具有合法性和公正性。
法律的制定必须依照一定的程序，由有权机关或合法授权的机关制定，并且法律的内容必须符合社会公共利益和公正原则。
3. 法律具有稳定性和动态性。
法律是社会秩序的基石，必须具有一定的稳定性，使人们能够预见其规范内容。
然而，法律也具有动态性，随着社会的发展和变革，法律也需要不断更新和调整。
三、法律的追溯原则1. 定义法律的追溯原则指的是法律规定的效力范围可以追溯到制定以前的某一特定时间点。
根据《中华人民共和国法律法规制定法》的规定，法律之间的适用不得追溯；法律出现或者改变，必须按照追溯规定的程序，追溯到起作用之前。
2. 追溯适用的条件法律的追溯适用需要满足一定的条件，主要包括：（1）法律明确规定可以追溯；（2）追溯的目的是为了保护公共利益或社会秩序；（3）追溯的程度受到法律界定，可以追溯的时间范围有限。
3. 追溯的例外情况在一些特殊情况下，法律的追溯原则可能会受到一定的例外情况的限制，例如：（1）违宪法律原则：如果某一法律与宪法相悖，法律必须被追溯无效；（2）有罪无罪原则：对于刑事案件中的被告人，不得追溯有利于被告人的新法律或修改后的法律；（3）民事合同相关：对于已经形成和履行的民事合同，不得随意追溯新的法律来改变合同义务。
法律不溯及既往原则
法律不溯及既往原则新法优于旧法。
对新、旧法之间的冲突，新旧法冲突适用规则应体现为新法忧于旧法和法律不溯及既往原则．当新的行政法律规范与旧的行政法律规范相冲突时，人民法院应当适用新法，即对新法生效后发生的事件适用新法，对新法生效前发生的事件适用旧法。
但当新法明确规定有溯及力时除外。
我国《立法法》第八十四条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。
该条文前半部分规定了“法不溯及既往”原则，后半部分是对“法律溯及既往”的规定，仔细阅读该条文，就会发现问题，该条文中的“特别规定”该如何理解？它究竟是指为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，在法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章的内容中规定“溯及既往”呢，还是指为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益，而制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章是“特别规定”？按照第一种解释，法律溯及既往必须以法律明确规定为前提，即在法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章的条文中明确规定溯及既往；按照第二种解释，只要新制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章是一个为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的“特别规定”就可以溯及适用。
从有利法律溯及既往的性质分析，《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
”根据该规定，只有是“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的”“特别规定”才可以溯及既往，即贯彻“有利法律溯及既往”原则。
如果新的法律规定溯及既往将赋予公民、法人或者其它组织更多的权利和利益，则为有利溯及；与此相反，如果新的法律规定溯及既往将剥夺或减少公民、法人或者其它组织的权利和利益，则为不利溯及。
“不利溯及”是出于新的国家利益的考虑追溯地减少、剥夺公众既得的权利和利益，或施加新的义务和责任，而“有利溯及”是基于新的政策考虑，追溯地赋予公众在旧法秩序下不曾取得的权利和利益，或减轻义务和责任；前者是牺牲公众利益以实现国家利益，后者则有可能是牺牲国家利益以增进公众利益。
论“法不溯及既往”是法的内在要求
论“法不溯及既往”是法的内在要求摘要：以法不溯及既往是世界上通用的一项法律适用原则，结合国际国内相关理论、法律法规及司法实践。
通过论述法不溯及既往应是法治的一项基本原则，其内在价值体现法治的精神；也具有体现公平、正义及保护人权的价值取向。
充分论证了例外溯及是法不溯及既往的有益补充，结合中国目前关于法不溯及既往的理论和态度，提出应将法不溯及既往作为一项原则在宪法中应予以规定，使其在我国法治建设过程中充分体现其价值，更好地维护公民的权益。
关键词：法不溯及既往法治内在价值公平正义有益补充人权保护法不溯及既往原则具有限制国家权力、保护公民权利的作用，应是现代法治的一项基本原则，也是解决法的溯及力的基本原则。
因此，对关于法不溯及既往的价值作用、理论和观点应予以充分的重视。
一、法不溯及既往的基本理论早在古罗马时期，自然法学派主张法不溯及既往，形成了一个法律格言：“法律仅仅适用于将来”。
之后，古典自然法学派继承罗马法的传统，坚持法不溯及既往。
这是因为在哲学观上他们坚持理性主义的立场，强调人的主体意识，认为法律是人类理性的产物，维护人的价值和尊严，基于这样的目的组成的法治社会；又因法治的基本原则要求人不应被尚不存在的规则束缚，认为法律不应溯及既往。
新自然法学派的代表人物富勒、罗尔斯在法治思想中也坚持法不溯及既往原则。
他们认为追求公平、效率等实质正义必须借助于形式正义，在富勒的著作中称形式正义为“法律的内在道德”；而罗尔斯称其为“作为规则的正义”是对实质正义的落实中的正义，是对实质正义所要求人们的规定严格的贯彻执行。
罗尔斯认为，用于这时的实质正义已经具体化为一套法律制度，所以形式正义就体现为对这些法律制度的严格执行。
当形式正义的观点和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，就是法治。
因此，形式正义主要涉及的问题就是法治。
法不溯及既往就是法治原则中的一项，在富勒的法治八原则中，第三项为“法律的非溯及力，只面向未来，不面向过去”。
民法的效力
民法的效力一、民法在时间上的效力民法在时间上的效力，即民法在时间上的适用范围，是指民法生效的时间和失效的时间，以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。
（一）民事法律规范生效的时间。
是指民事法律规范开始发生法律效力的时间。
一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。
主要有以下两种：1、自民法规范公布之日起开始生效。
2、民法规范公布后经一段时间再生效。
（二）民法的失效时间1、新潮直接规定废止旧法。
2、旧法规定与新法相抵触的部分失效。
3、由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。
（三）关于民法的溯及力问题。
我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。
法律以不溯及既往为原则，但这并不排除国家根据客观的需要在特殊的情况下作出某些例外之规定。
二、民法对人的效力民法对人的效力，又称民法对人的适用范围，就是指民法对哪些人发生效力的问题。
从世界范围来看，民法对人的适用范围主要有如下几种立法体例：（一）民法对人的适用范围的立法体例：1、属人主义。
凡是具有本国国籍的人，不论在国内还是在国外，都受本国法律的约束，而对在本国领域内的外国人，法律则不适用。
2、属地主义。
一国法律对它所管辖的地区内的一切人；无论是本国人还是外国人，都具有同样的法律效力，本国人如果不在本国，则不受本国法律的约束。
3、保护主义。
任何人只要损害本国的利益，不论损害者的国籍与所在地，都要受到本国法律的追究。
4、以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。
我国民法对人的适用范围采取的是以属地主义为主并与属人主义、保护主义相结合的原则。
这主要体现在下列几个方面：1、不论是中国公民或法人，还是外国公民、法人及无国籍人，只要在中华人民共和国领域内进行的民事活动，除法律另有规定的外，都应适用我国民法。
2、中华人民共和国的公民、法人在国外所进行的民事活动依照中华人民共和国的法律、法规或中华人民共和国所签订的国际条约，或在没有签订国际条约时，依照国际惯例应当适用中国法的，也应适用我国民法。
民法基本知识
第四章民法基本知识第一节我国民法的概念与调整对象一、民法的概念民法调整的是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系二、民法的调整对象（一）民法“平等”之内涵：主体以平等身份介入具体的社会关系原则上：地位平等、适用规则平等、权利保护平等例外：身份法领域中的监护关系、合同法领域的强制缔约、格式条款与对弱者（消费者）的特殊保护、不动产的征收征用的补偿扩展：平等主体难以穷尽，亦可以反面举例“非平等主体”，例如行政合同（二）平等主体的人身关系-------人格与身份关系非财产性、专属性、人格关系的固有性（与生俱来）（三）平等主体的财产关系-------财产归属和流转关系第二节民法定位及与其他部门法之间的关系一、民法的定位（一）民法系私法（二）民法系市场经济（商品关系）的基本法（三）民法系市民社会的基本法（四）民法系权利法（五）民法主要是实体法（六)民法是平等者之法二、民法与其他部门法根据宪法、制定本法（二）民法与商法相对民商合一主义：商法是民法的特别法（三）民法与行政法私法与公法平等主体与非平等主体(四）民法与经济法（五）民法与社会法跨越公法与私法的法律部门（六）民法与民事诉讼法第三节民法的渊源及适用一、民法的渊源法的渊源简称为法源，民法的法源指的是民是法律规范借以表现的形式（一）法源：正式法源与非正式法源1.正式法源：宪法、法律、法规（行政法规、地方法规）、司法解释、规章、习惯、国际条约与国际惯例等关于政策：政策本身不是法源，如果国家政策涉及公共秩序、善良风俗，诸如与国家利益社会公共利益等相关的内容，民事法律行为严重违反该政策将导致侵害国家利益、社会公共利益、善良风俗的，则可以通过《民法典》第153条第二款作为认定民事法律事实无效的依据。
即公序良俗就是政策、其他规范性文件进入法源的通道2.非正式法源：法理、会议纪要等司法指导性文件、判决例（如指导性案例）、社会主义核心价值观等判决例：“宪法司法化第一案”：山东齐玉苓案裁判文书不得直接引用宪法裁决案件，但是宪法可以成为裁判中论证说理的依据，如果适用法律出现复数解释，可依据宪法的原则、价值、规则为依据，确定文本含义，作出合宪性解释(三）关于不违背公序良俗的习惯1.习惯与习惯法。
法律适用法第五章内容总结(2篇)
第1篇第五章是《中华人民共和国法律适用法》的重要组成部分，主要规定了法律在具体案件中的适用原则、法律冲突的解决方式、法律解释的原则和程序等内容。
以下是对第五章内容的详细总结：一、法律适用原则1. 法律面前人人平等原则：任何组织和个人都不得有超越法律的特权，法律对所有人具有普遍约束力。
2. 法律溯及力原则：法律溯及力是指新法律对生效前已经发生的行为是否适用的问题。
一般情况下，法律不溯及既往，但法律另有规定的除外。
3. 法不溯及既往原则：法律不溯及既往，即新法律不适用于其生效前已经发生的行为。
4. 法律明确性原则：法律应当明确、具体，便于理解和执行。
5. 法律解释原则：法律解释应当遵循立法目的、法律条文、法律体系、立法过程、国际惯例等因素。
二、法律冲突的解决1. 同一位阶法律冲突：当同一法律位阶的法律之间发生冲突时，按照后法优于前法、特别法优于一般法的原则解决。
2. 不同位阶法律冲突：当不同法律位阶的法律之间发生冲突时，按照上位法优于下位法的原则解决。
3. 国际条约与国内法冲突：当国际条约与国内法发生冲突时，按照国际条约优先的原则解决。
4. 地方性法规与部门规章冲突：当地方性法规与部门规章发生冲突时，按照上位法优于下位法的原则解决。
三、法律解释1. 法律解释的种类：包括立法解释、司法解释、行政解释和学理解释。
2. 法律解释的原则：法律解释应当遵循立法目的、法律条文、法律体系、立法过程、国际惯例等因素。
3. 法律解释的程序：法律解释应当经过征求意见、草案起草、审议、表决、公布等程序。
四、法律适用程序1. 法律适用程序的基本原则：公开、公正、公平、合法、及时、便民。
2. 法律适用程序的阶段：包括立案、调查取证、审理、判决、执行等阶段。
3. 法律适用程序的具体规定：包括证据规则、回避制度、审判组织、审判程序、执行程序等。
五、法律适用中的特殊情况1. 法律适用中的时效问题：法律适用中的时效问题，是指法律规定的诉讼时效和期限问题。
法不溯及既往原则的适用
法不溯及既往原则的适用摘要当今，法律不溯及既往原则已经成为公认的法治原则。
但是这里的法律往往多指侵害性的法律，例如刑法、税法、行政处罚法等。
例如在刑法等处罚法中，如果新法规定的刑罚轻于旧法或旧法认为有罪而新法规定为无罪的，则新法具有溯及力，也就是“从旧兼从轻”原则。
有种说法，授益性的法律的追溯力不会对人权构成威胁，所以一般不需要法律不溯及既往的规定。
刑法中的溯及力理论不能照搬到法理学中，因为有许多法律并不存在“处罚轻与重”的问题，例如民法中的规定有许多是任意性规范。
所以法理学有责任去研究适合一切法律的关于溯及力的原则。
本文首先概述了法律不溯及既往原则的含义，然后从法律不溯及既往原则的地位和历史传统的基础上分析了法律不溯及既往原则的有关异议。
论文最后对论点法律不溯及既往原则做出建议和展望。
笔者希望通过对法律不得溯及既往原则的探讨，能够抛砖引玉，促进国内法理学界及司法界对此的研究。
关键字：法律效力；法律溯及力；法律不溯及既往原则引言法律不得溯及既往原则的本意是要求国家保障公民的信赖利益，也就是要求国家不得对已完结的事实重新做出法律评价。
该原则实际上是对国家立法、司法和行政机关的约束，具有法治原则的性质。
世界上绝大多数的现代法治国家不管在宪法中有没有规定法律不得溯及既往原则，在立法和执法中一。
[1]般都适用该原则，但是为了国家、社会利益往往也会作出一些除外规定。
笔者认为，法律效力问题是法学理论与立法和司法实践的首要问题，法律的溯及力是其至关重要的构成，如果此问题不能被明确而妥当地理解，在理论和实践中就难以排除其他因素对法律的干扰和破坏，从而将造成法律观念上的混乱和法律公信力的下降。
这一点，作为正在中国法治建设道路上艰苦工作的我们，应当感受尤深。
全文期刊网/一、法律不溯及既往原则的含义根据上文对法律效力和法律溯及力的论述，我们看到不管在立法还是司法、执法领域，法律的溯及力问题都是不可回避的。
在当今世界，各国均将法律不溯及既往原则作为一‘项法律的普遍原则，该原则也已经成为公认的法治原则。
2021年《民法典》司法解释解读之溯及力问题
7.2021年1月1日前订立的保理合同发生争议的，可以适 用民法典合同编十六章新增有关保理合同的规定。
8.2021年1月1日前，继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁 遗嘱情节严重的，或者以欺诈、胁迫手段迫使或妨碍被继 承人设立、变更、撤回遗嘱情节严重的，可按照民法典第 1125条1款规定，认定该继承人丧失继承权，但符合该条 2款宽宥条件的除外。
3.侵权纠纷 对于非典型性持续性行为侵权行为，侵权行为发生在民法 典施行前，损害后果出现在民法典施行后，民事纠纷案件 适用民法典的规定。
另外还有数份遗嘱发生争议、不准离婚后再次起诉离婚、 解除权人知道或者应当知道解除事由在民法典施行后的解 除合同纠纷等，适用民法典相应的新规规定。
谢谢
依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典 施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时 规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典 第三编第四章和第五章的相关规定。
2.租赁合同纠纷 租赁是持续性行为，根据《时间效力规定》第二十一条规 定，以租赁期限是否届满为要件，租赁期限在民法典施行 前届满的，适用原规定；租赁期限在民法典施行后届满的， 适用民法典第七百三十四条第二款规定。
《时间效力规定》聚焦民法典的新旧衔接适用问题，共二 十八条，由四部分组成：“一般规定” “溯及适用的具 体规定” “衔接适用的具体规定” “附则”，就法院在 审理民事纠纷案件中适用民法典时间效力的问题作出了规 定。
01 “法不溯及既往”原则
“法不溯及既往”是早在罗马法中就得到确立并为后世所 公认的原则。一般情况下新法对施行后的法律事实产生拘 束力，对施行前的法律事实无拘束力，也就是没有溯及力。
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民法典条文1260个，其中约394个系对旧法条文的实质性 修订或新增条文，实质修订或新增条文中，约22个另加 上第185条，具有溯及力。
法不溯及既往原则
法不溯及既往原则
一、法不溯及既往原则的概念
法律的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律颁布后对它生效以前的行为和时间是否适用的问题。
适用，该法律就有溯及力，如果不适用，该法律就没有溯及力。
法不溯及既往原则意为任何法律规则不得适用其生效之前的行为，它与确定性原则一样，是得到世界各法系普遍承认的一项法律原则。
二、法不溯及既往原则的法律基础
1、法的公布生效说。
法律要取得作为法律所具有的拘束力，就必须适用为它所规范的人，而这种适用必须以法律公布从而使被规范者得以知晓为前提。
2、既得权理论。
如果一项法律剥夺或者损害了根据现行法律所取得的既得权利，或者针对过去的交易或者行为创设新义务，施加新责任，或者取消其行为能力、资格，则该法律就属于“溯及既往”并因此而无效。
3、信赖利益保护说。
任何社会成员只要依据法律行事，其便有权期待和信赖获得法律规定的积极效果，这种信赖是正当的，不应因法律的变更而失去保护，新的法律不能剥夺社会成员基于原有法律而产生的正当信赖。
三、与法不溯及既往原则的例外
1、诉讼程序适用新法。
2、司法解释可以溯及既往。
四、法不溯及既往原则的应用
1、《立法法》第84条。
法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往......。
2、《民通意见》第196条。
1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策......。
法律不溯及既往原则
法律不溯及既往原则法律不溯及既往原则，是现代法治国家的一项重要原则。
它规定了法律的适用范围，即法律只对未来的行为和事实产生效力，不对过去的行为和事实追究责任。
这一原则的确立，是为了保证社会秩序的稳定和公正，避免人们在法律面前产生不确定性和不公平感，同时也有助于维护个人的人权和尊严。
下面，我将从历史起源、理论依据和实际应用等方面，详细解释法律不溯及既往原则的重要性和意义。
历史上，法律不溯及既往原则的雏形可以追溯到古罗马帝国时期，不过它在现代法治国家中才真正得以确立并普遍应用。
18世纪末，法国大革命爆发，人们对维护公平正义和保障个人权利产生了更强烈的需求。
在这个背景下，法律不溯及既往原则被写入法律文本和宪法中，成为法治国家的基本原则之一。
法律不溯及既往原则的理论依据包括道义和实践两个方面。
首先，从道义的角度看，法律不溯及既往原则体现了对个人自由和尊严的尊重。
每个人都有权依照法律的规则行事，当一项行为或事实已经过去，追溯责任对个人来说是一种不公平和不合理的对待。
其次，从实践的角度看，法律不溯及既往原则有助于稳定社会秩序和维护法律权威。
如果法律可以追溯到过去，无论过去多久以前的行为都可能受到处罚，人们的行为将会被不确定性所笼罩，这将对社会秩序和个人的发展带来巨大的不利影响。
实际应用上，法律不溯及既往原则在司法实践中得到广泛运用。
法律适用范围的确定要求法官以当前的法律为依据，不得将新的法律规定追溯到以前的事实上，从而确保对相同情况的人一视同仁。
例如，在刑法领域，法律不溯及既往原则的适用使得犯罪嫌疑人可以安心地交待事实，不必担心将来因为法律变化而承担更大的法律责任。
在民事领域，法律不溯及既往原则保护了合同当事人的权益，使得他们可以在法律约束范围内自由地订立合同并依法维护自己的合法权益。
然而，法律不溯及既往原则也存在一些争议和限制。
首先，对于特定的犯罪如战争罪和人权侵犯等，法律不溯及既往原则可能被适当调整，以确保正义得以实现。
法不溯及既往制度的本质
法不溯及既往制度的本质1. 什么是法不溯及既往法不溯及既往是指法律规定不能追溯到过去，即法律只对未来行为产生效力，而不对过去行为产生影响。
这是为了维护法律的稳定性和公正性。
2. 法不溯及既往的起源和发展法不溯及既往制度的起源可以追溯到古代罗马。
在罗马法中，法律只对未来行为产生效力，不对过去行为产生影响。
在现代法律制度中，法不溯及既往制度具有极其重要的地位。
例如，我国的刑法就规定：“刑法不溯及既往”，这意味着只有在法律规定的日期之后犯罪的行为才会被追究刑事责任。
3. 法不溯及既往制度的作用法不溯及既往制度具有很多作用。
首先，它能够维护法律的稳定性。
法律本身应该是一种稳定的规则，而不应该被不断改变。
如果法律能够追溯到过去，那么过去的一切都可能被改变，这将严重破坏法律的稳定性。
其次，法不溯及既往制度还能保护公民的权益。
如果法律可以追溯到过去，那么公民的一切行为都可能受到法律的束缚，这将严重损害人权和自由。
4. 法不溯及既往制度的例外情况尽管“法不溯及既往”是一项重要的法律原则，但在某些情况下也存在例外。
首先，在战争法律中，精神侵害是一项可以被追溯到过去的罪行。
在二战期间，纳粹德国制造的屠杀和集中营都是属于精神侵害的罪行，这些罪行并不在法律规定的规定时间范围之内。
但是由于这些罪行伤害了人类的尊严和人权，因此被追究刑事责任。
其次，在经济领域中，法律也有追溯到过去的情况。
例如，在金融领域，如果某个公司被发现涉及欺诈或其他违法行为，那么追溯到过去可能是必要的，以确定该公司是否存在问题并确定相关责任。
5. 结论综上所述，“法不溯及既往”是一项非常重要的法律原则。
它维护法律的稳定性和公正性，保护公民的权益。
尽管存在一些例外情况，但我们必须保持这个原则的权威性，确保法律的公正和稳定。
17.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》的理解与适用
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》的理解与适用第一条公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
[条文主旨]本条是关于公司法实施前发生的民事行为或事件如何适用法律的规定。
[条文理解]《中华人民共和国公司法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订并审议通过(以下简称2005年《公司法》)，自2006年1月1日起实施。
2005年《公司法》对1993年《公司法》作出了较大修改，对涉及公司法律关系的一些民事权益制度做出了重新安排，从公平和效率原则出发，注重尊重民事主体的意思自治，完善了公司治理结构，注重保护股东特别是中小股东民事权益，实现了公司关系中各方参与人的利益平衡。
在2005年《公司法》颁布后，急需解决的是新旧法衔接和法律适用问题。
因此，本条首先对此予以明确。
一、2005年《公司法》原则上不具有溯及力法律的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律颁布后对它生效以前的行为和事件是否适用的问题。
如果适用，该法律就有溯及力，如果不适用，该法律就没有溯及了。
从法理的角度看，法律是一种规范人们行为的规则，需要人们遵守，只有规则存在时人们才能遵守，没有规则人们无从遵守。
由于人们无法预知将来的法律要规范什么，因而法律不应当调整过去的行为，而应当只适用于将来的行为，即新法不应当具有溯及既往的效力。
对此，我国《立法法》第84条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”。
根据法不溯及既往的原则，2005年《公司法》不具有溯及力，即2005年《公司法》对其实施以前发生的民事行为和事件不适用，以前的民事行为和事件适用当时的法律法规和司法解释。
具体而言，本条包括三个适用条件：(1)引起诉讼的法律事实发生在2005年《公司法》实施前。
如果引起诉讼的法律事实发生在2005年《公司法》实施后，应当直接适用2005年《公司法》相关规定。
法律不溯及既往原则的例外情形【补缺例外空白追溯】
法律不溯及既往原则的例外情形【补缺例外空白追溯】
1、从轻例外。
从轻例外是指当新的法律规定对行为人的处罚比旧法规定的处罚较轻时，作为法律不溯及既往原则的一种例外，新法可以溯及既往。
从轻例外通常适用于公法领域。
如在刑法的溯及力问题上，各国普遍采取从轻原则。
但是从轻例外不适用于私法领域，不适用于民事上的惩罚措施，如关于违约金。
2、补缺例外。
如果新法是在原来没有相关法律规定的基础上制定而弥补已有的立法空白的，新法公布后但未正式生效前的事件和行为起诉到人民法院的，或者正在审理过程中的案件可能适用到新法规定的新制度、新规则的，人民法院不得以没有规定不予受理或者无法律依据为由不予裁判。
此时，人民法院应当适用或者参照适用新法。
补缺例外通常既可以适用公法领域又可以适用于私法领域。
3、自治例外。
自治例外主要适用于私法领域，是指当新的法律在符合当事人意思自治原则时可以具有溯及既往的效力。
4、从宽例外。
从宽例外是当新的法律规定认定某种民事法律行为有效而旧法认定无效时，作为法律不溯及既往原则的一种例外，新法可以溯及既往。
从宽例外通常适用于私法领域。
另外，在我国法律适用中还存在一些例外，体现于人身相关的案件纠纷中。
如《婚姻法解释(一)》第33条规定、《继承法意见》第64条第2款。
法不溯及既往原则的地位和适用的例外
赫 剥 废 夺 两 少 素 角 活 真 签 剥 使 动 政 须 循 绝 疑 领 域 握英 格 兰 特 类 义 高 段 体起转转 管纳抗典逃源管读起纳 抗普管般典凡读起资手纳供2 段典纳遭够废 陈 册 安 裁 纯 循 绝 疑 领 域 获 握英 格 兰 特 类 义 高尽 谁 虽 类 使 管路 今起读抗资典共抗起 段典凡魏 碍 侵 够 纪 给 审 夺 两 热 土 安 葛 偿 演 推 演 提 信 段 管路 今起读抗资典共抗起够废 夺 两 宗 使 循 绝 疑 领 域 界 须 辞 款 典 取 等 段 管路 今起读抗资典共抗起够称 交 易 夺 两 台 新 段辩 夺 两 拉 配 循 够料 拉 湾 反 安 葛 魏 史 共 与 灭 陈 工 使 抵 夺 亚 册 东 循 唯 共 与 逃 旦 注 共 与 知 纪 引 典 现 页 设 宗 使 葛 审 良 逃 拉土乔功展引共与废工史废安引运史使 共与宗逃现创废使损逃工乏废夺两令审工称设现造注安新热拉产 缺使凡世局状触反品遵饭础菜 超唯运史废普读安筷姓使 状触拉土菜超废 页设税弃角逃子 乏废遵拉配给 废 安描但 主 使 获 赫 剥 执 夺 交 易 临 自 使 局 湾 与 废 执 夺 令 亦 管路 今起读抗资典共抗起管 易 与 提 找 差 给 夺 领 找 差 秩 夺 安 手 路援源式 整 握新 罕 布 什 尔 州 宪 特 高发 路端 帮 循 今周彻 管 易 须 辞 款 典 取 等 型 段 管路 今起读抗资典共抗起够夺 两 逃 助 雅 局 卫 废 债捷 吃 乔 废 遵 拉 配 东 废 安 筷 姓 使 新 身 废 夺 两 拉 转 服 交 易 子 乏 使 现 运 逃 够 纪 秩 审 征 查 使 台 逃 创 担 给 审 态 设 安描
法不溯及既往制度的本质
法不溯及既往制度的本质摘要：法不溯及既往是现代法律的一个基本原则，它在保障社会正义方面发挥着重要作用。
而纽伦堡审判的一开始就面临着法律溯及既往（ex post facto law）抗辩的困扰，在纽伦堡国际法庭的努力下，这个问题得到了有效解决而顺利实现了对战犯的审判，从而申张了正义，但由此也引起了人们对法不溯及既往制度本质的反思。
正义是创立法不溯及既往制度的初衷，也是此制度的适用目的，从而，此制度的适用不能违背其初衷与目的。
关键词：溯及既往;罪刑法定;法律正义;刑法法不溯及既往问题引起世界各大法系学者的共同关注是在二战后的纽伦堡审判中。
1945年8月8日，美、苏、英、法四国签订了《伦敦协定》，它是纽伦堡国际军事法庭成立的依据。
《伦敦协定》包括两部分：《1945年8月8日伦敦四国协定》和《纽伦堡宪章》，这是审判依据的法律基础。
纽伦堡审判始于1945年11月，四国各自任命了首席检察官，它们共同起诉了24名纳粹德国首要战犯以及6个纳粹组织。
4盟国还分别任命了一名法官和一名助理法官，联合组成纽伦堡国际军事法庭。
经过10个月多的审判，法庭最终判决22名被告中的12人绞刑、4人终生监禁、3人有期监禁、3人无罪;并宣告纳粹党的政治领袖集团、党卫队、盖世太保为犯罪组织。
不过，在纽伦堡审判过程中及审判结束后，实际上发生了一些争议，其中就包括：审判是否违反了法禁止溯及既往的法治原则？一、二战前的法不溯及既往制度法的溯及力问题之所以引起法学家的关注，在于期待以之保障正义。
十九世纪以前，人们只是从自然法的角度抽象地谈论法的溯及力问题，对溯及既往理论并未作深入的探究。
十九世纪之后，各国纷纷以“既得权”理论来解释和支撑法不溯及既往原则。
美国以联邦最高法院大法官斯托里在1814年的福音会诉惠勒案中所发表的法庭意见为代表。
在德国，历史法学派萨维尼在《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》一书中对此作了详尽的阐述，他认为：新法不应溯及既往，新法不得影响既得权。
《物权法》适用与“法不溯及既往”原则之例外
《物权法》适用与“法不溯及既往”原则之例外民法专论福建法学2009年第3期(总第99期)……《物权法》适用与法不溯及既往‟‟原则之例外兰晓为‟【摘要】”法不溯及既往”原则是我国《立法法》规定的一条宪法性原则,《物权法》适用该原则理应无疑.然而,《立法法》第八十四条但书用语又否定了对”法不溯及既往”原则的绝对适用.基于《物权法》自身特点,对当事人意思自治的尊重以及促进交易的目的,本文分析了《物权法》的一些具体规则,提出了《物权法》适用”法不溯及既往”原则的例外情形.【关键词】法不溯及既往物权法物权合同空间权2007年10月1日,《物权法》开始实施.法谚有云:”法不溯及既往”.如果将此法谚所体现的原则贯彻于《物权法》实施之中,《物权法》的溯及力似乎不是一个问题,即2007年1O月1日之前设立的物权及发生的物权变动行为,其效力认定不应适用《物权法》;2007年lO月1日以后设立的物权及发生的物权变动行为,其效力认定方可适用《物权法》.然而,《物权法》是否应严守该法谚,是否毫无溯及既往之力,值得探讨.一,”法不溯及既往”原则与例外“法不溯及既往”是民众信赖利益的保证,是世界通用的一项法律适用原则.如美国1787年宪法规定:追溯既往的法律不得通过;法国民法典规定:法律仅仅适用于将来,没有溯及力.其理论基础有二:一是法的指引作用.法为人们提供既定的行为模式,人们依此实施自己的行为.而新法颁布前,并不存在新法提供的既定行为模式,所以人们只能按照当时法律行为.二是法的预测作用.凭借法律的存在,行为人能够预先估计自己行为的法律后果.新法在颁布前,无法起到预测作用,如果新法具有溯及力,无异于用事后创设出来的规定惩罚以前的行为,显然有失公正.如此看来,”法不溯及既往”原则似乎无懈可击.然而,当法律于某种情况下溯及既往更有利于民众利益时新旧法律又该如何选择适用呢?我国《立法法》第八十四条规定:”法律,行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例,规章不能溯及既往,但为了更好地保护公民,法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外.”该条在确立“法不溯及既往”原则的同时,但书部分也强调了”法不溯及既往”并非一项绝对原则.“如果新法溯及既往赋予公民,法人或者其他组织新的权利和利益,或者减少,免除他们已承担的义务和责任,则为‟有利溯及”…,①不溯及既往原则作为源于信赖利益保护原则的制度,只限制”不利溯及”,不限制”有利溯及”.②《刑法》坚持”法不溯及既往”原则,有人将《刑法》比作”带哨子的皮鞭”,即在打人之前,法律应当有个”预先通知”,所以《刑法》仅适用于其颁布之后的行为.③但是,武汉大学民商法学专业博士研究生.①林三钦:<行政法令变迁与信赖保护——论行政机关处理新旧法秩序交替问题之原则),栽<东吴大学法律学报》第16I.②胡建淼,杨登峰:<有利法律溯及原则及其适用中的若干问题>,栽‟北京大学学报(哲学社会科学版)》2006年11月.③(法]卡斯东?斯特发尼着,罗结珍译:‟法国刑法总论释义>,中国政法大学出版社1998年版.第160页.14福建法学2009年第3期l总第99期)民法专论法律总是规则与例外的结合,《刑法》中”法不溯及既往”原则存在例外:从旧兼从轻原则.《合同法》坚持”法不溯及既往”原则,同样存在例外:一是旧《合同法》认为合同无效,而新《合同法》认为合同有效,那么例外适用新《合同法》的规定;二是合同履行跨度超过了新《合同法》的生效时间,那么对合同履行发生的纠纷,例外适用新《合同法》的规定.可见,存在例外情况并非对法不溯及既往原则的否定,而是对该原则的完善与补充.《物权法》同样理应坚持”法不溯及既往”原则,但同样也会存在例外.”物权法在时间上常常会溯及既往的主要原因在于:与一般法律不同,物权法在制定规则的同时,还会在现阶段对原来已经发生的权利归属作出直接的判断.”④适用”法不溯及既往”原则往往针对两种情形:旧法无规定而新法有规定;或者旧法与新法规定不同.就《物权法》而言,上述情形多存在于有关物权设立基础及物权效力的具体规则之中.二,有关物权设立基础法律规则的溯及力物权设立基础包括两方面,不仅指物权发生的原因(如物权合同,继承,法律文书,政府征收决定以及建造房屋等事实行为),还包括物权变动的条件(如登记,交付).有关继承效力,《物权法》并未涉及,可直接适用《继承法》;有关法律文书,政府征收决定的效力,乃国家公权力直接赋予,《物权法》未涉及也无需涉及;而有关合法建造,拆迁房屋等事实行为,由于不存在意思表示,当不存在有效,无效之异议.因此,有关物权发生原因法律规则溯及既往问题的研究对象仅限于物权合同即可.《物权法》中所谓的物权合同,是指为物权的设立,变更,消灭而签订的合同.⑤不同于传统物权行为理论,《物权法》实际上将物权行为视为”一种以物权变动的意思表示为要素并能够导致物权设立,变更,废止的民事法律行为0”⑥物权合同规则溯及力问题在担保领域表现突出.《担保法》将担保合同与担保权混为一谈,导致其中规定:需登记设立的抵押合同自登记之日起生效;质权合同自质物交付之日起生效.相反,《物权法》明确区分了担保合同与担保权,规定登记,交付只影响担保权的设定,而不能波及担保合同的效力.于是,很多被《担保法》归于无效的物权合同,在《物权法》中均是有效的.那么,《物权法》认为有效而《担保法》认为无效的合同,是否应否定“法不溯及既往”原则,而承认担保合同的有效性?笔者认为,由于我国不承认物权行为理论,物权合同在我国与债权合同并无实质区别, 《合同法》也并未将物权合同的适用排除在外, 物权合同与债权合同皆系财产性合同,区分实无必要.相反,从鼓励交易原则出发,我们应该进一步坚持《合同法》的规定,以使物权合同尽可能有效,即借鉴最高人民法院《合同法解释(一)》第三条:”人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法.”故《物权法》认为有效,而《担保法》认为无效的合同,应列入”法不溯及既往”的例外情形,适用《物权法》.不动产物权变动条件——登记,其效力有登记要件主义与登记对抗主义之分.《物权法》颁布以前,登记要件主义占主流,而《物权法》颁布以后,登记对抗主义地位得以扶正.《物权法》第一次对地役权以及部分抵押权⑦表明了登记对抗主义态度.那么,于《物权法》实施之前设立的地役权若未经登记,效力如何?鉴于先前法律对地役权设立条件没有明确规定,不妨承认《物权法》规定的参照效力.因为登记对抗主义较之登记要件主义宽松④周炳林:‟物权法应顾及”法不溯及既往”),裁(21世纪经济报道》2006年8月28日第3版.⑤<物权法>第l5条:”当事人之间订立有关设立,变更,转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外.自合同成立时生效;未办理物权登记的.不影响合同效力.”⑥马俊驹,余延满着:<民法原论>,法律出版社2005年版,第299页.⑦<物权法)第187条:”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记.抵押权自登记时设立.”第188条:”以本法第一百八十条第一款第四项,第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶,航空器抵押的.抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人”15民法专论福建法学2009年第3期(总第99期)很多,加之地役权物权效力相对其他物权较弱,其效力内容源于地役合同双方当事人的约定,一般只会对物上权利人产生影响因此笔者认为,在地役权发生条件领域,赋予《物权法》溯及既往的效力是安全的,也体现我国鼓励交易的经济政策.然而,《担保法》规定登记要件主义,而《物权法》改为登记对抗主义的部分抵押权,如交通工具抵押权⑧,企业设备抵押权,不宜与地役权作相同处理.因为《物权法》出台之前,法律已有明确规定:抵押权自登记之El起生效.⑨物上其他权利人基于法律的权威有理由相信登记簿上未记载的此类权利,并无物权性,且于当时可能基于上述判断而作出某项交易决定.如果肯定《物权法》在此处的溯及力,使本不具有物权性的权利自然地具有了物权性,显然对物上其他权利人是不公平的.因此,《物权法》对未登记的地役权具有溯及力,而对未登记的交通工具抵押权,企业设备抵押权仍应坚持”法不溯及既往”原则.动产物权发生条件——交付,其形式在学理上一直有实际交付和观念交付之分.观念交付具体包括占有改定,指示交付,简易交付.从前诸法均未明确提及观念交付,《物权法》实施前,《合同法》第九章买卖合同部分,对上述四种交付方式虽有所涉及,但仅仅是为了最终确定违约风险的承担,并未从合同行为效力角度去说明标的物所有权何时发生转移.@ 《物权法》第二十五,二十六,二十七条明确规定指示交付,简易交付可以设立物权,所有的观念交付(指示交付,简易交付之外,尚包括占有改定)皆可发生物权转移效力.那么,于《物权法》实施之前以观念交付方式设立的动产物权效力如何?笔者认为,无论以何种方式进行交付,都是当事人自由意志的体现,为了尊重当事人意思自治,也应在动产物权观念交付领域赋予《物权法》具有溯及力.三,有关物权效力法律规则的溯及力《物权法》有很多法律规则使某些学理上…长期讨论韵叔利得以成文化.姐建筑物区分所有权,空间权,浮动抵押权,基金份额质权,应收账款质权以及以原材料,半成品,产品,正在建造中的建筑物,船舶,航空器为标的的抵押权,等等.我们暂且假定这些权利都是《物权法》确定的新物权,那么,过去法律未赋予物权效力,而《物权法》认为具有物权效力的上述权利,若在《物权法》实施前设立,其效力如何?是否可以仿效物权合同的分析方法,从鼓励交易原则出发,而承认其物权效力? 笔者认为,无论是物权合同还是债权合同,本质上均属于合同.既是合同,就必须严格遵守合同相对性原则,即合同效力只发生于双方当事人之间,很少涉及第三方利益.而物权系对世权,具有优先性,排他性,追及效力等,物权权利人之外的一切主体均负有不侵犯物权之义务.因此,承认某一权利的物权性不仅涉及物权关系当事人,还必然涉及第三人,甚至全社会的公民.对此,笔者赞同这样的观点: “如果担保法认为不具有物权效力的担保行为, 而物权法认为具有物权效力的,但这是过去的物权行为,过去发生的物权行为对于合同之外的第三人而言,它是没有办法合理地预期到当事人之间的关系会对抗到第三人这方的,如果我们依据物权法的规定对过去的行为认定具有物权效力,以至于产生优先性和对抗效力的话,这可能会给第三人带来风险.”⑩故有关物权效力的法律规则不宜列入法不溯及既往原则的例外.然而,上述结论的逻辑前提是”我们暂且假定这些权利都是《物权法》确定的新物权”,即在《物权法》颁布之前,诸如建筑物区分所有权,空间权,浮动抵押权等权利并不具有物权性.因此,我们有必要对这些权利是否系⑧此处”交通工具”不包括船舶,航空器,因在‟物权法)实施前,‟海商法),<民用航空法>已将船舶,航空器抵押登记效力改为登记对抗主义.与<物权法)规定一致.下文同.⑨<担保法>第41条:”当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效.”0丁伟:《<物权法>语境下的法院执行工作浅论>,栽中国法院网http..///html/article/200804/15/296601.shtml⑩<物权法与担保物权的创新以及司法实务面临的几个问题——中国人民大学民商法前沿论坛第304期讲座).主讲人:刘贵祥.中国民商法律网16福建法学2009年第3期(总第99期)民法专论“新物权”区分探讨.(一)建筑物区分所有权最早以民法典形式对建筑物区分所有权予以规定的是1804年《法国民法典》,之后各国民法均对建筑物区分所有权予以立法确认,但规定甚为简陋.二战后,各国发生了严重的住宅危机,为解决广大市民的居住问题,各国政府将目标投向高层或多层建筑物的兴建上,对此,各国纷纷制定区分所有权特别法或者扩大原民法典关于区分所有权制度的规定.④而我国《民法通则》对建筑物区分所有情形只字未提.盖因在长期的计划经济体制下,我国对居民住房实行的是实物福利制,由政府和企业投资建设住宅,按需和按劳相结合地分配给职工居住,只收取少量的象征性房租.在这种体制下,每栋建筑物基本上属于单一的所有人——国家或集体,现实中居民个人房屋所有权较少存在.《民法通则》当时未规定”建筑物区分所有权”也就情有可原了.但近年来,随着我国住房制度市场化改革的发展,城镇民用住宅的建设与分配逐步由福利领域进入商品领域,原有的公有住房也已大量出售给居民个人所有.现实中,建筑物区分所有权早已大量存在.同时,与此相关的行政法规,部门规章也陆续出台.如国务院颁布的《物业管理条例》和建设部颁布的《房地产统计指标解释(试行)》均规定,业主是物业的所有权人或房屋的所有权人.或许有观点认为, 基于物权法定原则,行政法规,部门规章无权创设物权.但实际上,《民法通则》并未否认建筑物区分所有权的物权性,只是没有明确称谓罢了.如《民法通则》第七十一条规定财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有, 使用,收益和处分的权利.第七十五条又进一步明确”个人财产”包括房屋,加之共有的相关规定,建筑物区分所有权的物权性跃然纸上. 而《物权法》以”建筑物区分所有权”之名专节规定,只是适应现实发展,扩大,具体,整合原有规定而已.因此,”建筑物区分所有权”并非新型物权,即使在《物权法》实施前设立的对建筑物区分单元的所有权也具有物权效力, 只是该结论并非源于《物权法》建筑物区分所有权一节的溯及力,而是源于《民法通则》及诸多行政法规,部门规章的已有规定.(二)空间权在物权法上,空间是指土地上下一定范围的立体上的位置,对空间所享有的支配和利用的权利就是空间权.由于我国土地资源相对不足,城市人El稠密,生产和生活空间都极其短缺,因而对空间的利用越来越重要.@关于空间权是否是一个新的物权种类,有不同观点.否定观点认为:”无论是普通地上权或是空间地上权.均以土地为客体,以土地的上下为其范围,仅为量的差异,并无质的不同,故空间地上权并非系物权的新种类,除有特殊规定外,应适用关于地上权的规定.”@我国的建设用地使用权相当于大陆法系国家和我国台湾地区“民法”的地上权制度,所以该观点实质是认为建设用地使用权包括空间权.肯定观点认为空间权不一定包括在建设用地使用权之中,如国家可以根据公共利益的需要而利用建设用地使用权人的地上,地下空间另设空间权.⑩此外,还有综合权利说,主张”空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类,而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述”.@《物权法》最终选择了肯定观点,在建设用地使用权一节中规定”建设用地使用权可以在土地的地表,地上或者地下分别设立”,即将空间权界定在建设用地使用权范围内.可见,《物权法》最终规定的空间权并非新型物权.笔者认为,如是规定颇具合理性:空间权并非一项新型物权.首先,仅就《物权法》实施前建设用地使用权而言,其内涵必然包括对地上或地下空间的利用.事实上,任何对土地的利用行为,都会涉及到对其上下空间的利用.极端地想,单是人站立于土地上不做任何行为,@参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编着:<物权法立法背景与观点全集>,法律出版社2007年版.第367页.@石少侠,王宪森:<土地空间权若干问题探析),载‟政治与法律)1994年第1期.@王泽鉴:<民法物权——用益物权——占有),中国政法大学出版社2001年版,第58页. 0王利明:<空间权——种新型的财产权利).载<法律科学)2OO2年第2期.⑩梁慧星:<中国物权法研究),法律出版社1998年版,第591页.17民法专论福建法学2009年第3期(总第99期)其身高就已经占用了土地上某空间.其次,《物权法》出台前的实践中,国家在出让建设用地使用权时,已经根据规划对建筑物的四至,高度,建筑面积等作了明确的规定,并以此来确定出让金的多少.一些地方已开始试点,对建筑物的深度也进行了限制.所以,无论从旧法角度,还是从实践角度,《物权法》所规定的空间权都不宜理解为新型物权.换言之,《物权法》实施前设立于土地地表,地上和地下的建设用地使用权就已经具有物权效力,只是该结论并非源于《物权法》空间权条文的溯及力,而是源于之前的已然状态.(三)浮动抵押权等担保物权《物权法》规定的”浮动抵押”,准确地说,应称为”动产浮动抵押”,虽然有学者批评其主体过于宽泛,⑩客体过于狭小,但这种新型担保形式毕竟具有一定现实意义,具有完善担保形式,增强对物的有效利用,提高抵押人融资能力等价值.@我国法律之前没有规定浮动抵押制度,实践中也较为少见,国内公司在进行借贷时一般不敢使用,由于缺乏法定物权性,银行也不敢接受.但外资公司,尤其是世界银行,亚洲开发银行等国际银行经常会以项目公司的整体资产和未来收益设定浮动抵押. 对此,能否承认《物权法》溯及力以赋予之前设定的浮动抵押物权效力?笔者的观点是否定的.与建筑物区分所有权,空间权不同,浮动抵押是名副其实的新型物权.于是,我们之前假定的逻辑前提,在这里得以成立.为了避免给第三人造成不可预测的风险,仍应坚持”法不溯及既往”原则,《物权法》实施前设立的浮动抵押权,不具物权效力.《担保法》在列举抵押标的,权利质押标的时均设有兜底条款:”依法可以抵押的其他财产”,”依法可以质押的其他权利”.换言之,标的为其他法律法规规定可以抵押,质押的范围时,其权利仍可依《担保法》具有物权性.l8如最高人民法院《担保法若干问题的解释》第四十七条规定尚未建造或者正在建造中的建筑物之上可以设定抵押权;《海商法》第十四条规定正在建造中的船舶可以设定抵押权;国家工商局颁布的《企业动产抵押登记办法》规定可用企业的原辅材料,产品及其他可以依法抵押的财产进行抵押.可见,正在建造中的建筑物,船舶抵押权和原材料,半成品,产品抵押权在《物权法》颁布之前基于《担保法》兜底条款已经具有物权效力,《物权法》只是对这些权利加以整合规定,与之前法律法规并无冲突,讨论《物权法》在此处的溯及力没有多大意义.问题是对于基金份额质权,应收账款质权,正在建造中的航空器抵押权,《物权法》出台前的法律法规包括政府规章对其设质,设押均无明文规定,缘于物权法定原则,只能认为这三类权利属于新型物权,符合之前假定的逻辑前提,即使《物权法》认为具有物权效力,但若是在《物权法》实施前设立,应坚持“法不溯及既往”原则,认定不具有物权效力.当然,可以在实务中依据合同法的规定操作.总之,《物权法》的适用原则上必须坚持“法不溯及既往”,尤其对旧法有明文规定采登记要件主义而《物权法》改为登记对抗主义的情形以及《物权法》创设的新型物权,不容排除”法不溯及既往”原则的适用.同时,基于《物权法》自身特点,当事人意思自治原则和促进交易之目的,”法不溯及既往”原则关于《物权法》适用至少在以下三方面仍应存在例外:一是《物权法》实施前成立的物权合同,《物权法》认为有效,而《担保法》认为无效的,适用《物权法》;二是《物权法》实施前地役权登记的效力,适用《物权法》,采登记对抗主义;三是《物权法》实施前进行的观念交付,适用《物权法》,承认动产物权借此设立,变动的效力.(责任编辑:吴长乐)⑩梁慧星:<物权法草案第六次审议稿的若干问题>,栽(比较法研究>20O7年第1期. ⑩郭明瑞:《论担保物权的发展趋势>,栽<法学》2000年第2期.。
法不溯及既往原则的地位和适用的例外
法不溯及既往原则的地位和适用的例外杨登峰 韩 兵3内容摘要 法不溯及既往原则是一项古老的原则,但在我国法律实务中,对这一原则的地位和适用范围有不同意见。
从我国《刑法》和《立法法》的规定看,不溯及既往原则目前尚属于法律适用原则;但依法治原则,它应上升为立法原则。
作为立法原则,不溯及既往原则具有相对性,立法者必要时可制定溯及既往型法律;作为法律适用原则,不溯及既往原则有所例外,不适用于程序法、法律解释、适用规则和“有利法律”。
关键词 不溯及既往原则 立法原则 适用范围法不溯及既往,是一项古老的原则,系指法律不得适用于其施行前发生的行为或事件,从而改变该行为和事件依据旧法所取得的法律效果。
我国《刑法》第12条和《立法法》第84条对此作了规定。
〔1〕按照这两部法律的规定,法不溯及既往原则是一项法律适用原则,〔2〕且仅约束“不利法律”,不约束“有利法律”,〔3〕从而初步明确了这一原则的法律地位,并为之划定了适用范围。
但是,以下问题依然有待回答:第一,该原则在作为法律适用原则的同时,是否也属于立法原则?第二,除“有利法律”外,该原则的适用对其他法律,如程序法、法律解释、适用规则(冲突法)等,是否还有例外?这些问题不解决,势必影响这一原则的正确应用,确有必要加以讨论。
关于法律解释的溯及力问题,笔者曾在《民事、行政司法解释的溯及力》一文中作了专门研究,〔4〕现在分两题来讨论其他相关的问题。
一、不溯及既往原则的地位按照我国目前的法律规定,法不溯及既往原则首先是一项法律适用原则。
这可以从《刑法》第12条和《立法法》第84条看出来。
《刑法》第12条是对刑法适用的规定,条文讲得很明白。
《立法法》第84条编排在第5章“适用与备案”中,前后条文都是规定法的适用规则和备案的。
再者,顾昂然在2000年3月9日第九届全国人民代表大会第三次会议上作的《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》中指出,《立法法》规定的关于法的适用的基本原则有四项,其中第四项就是不溯及既往原则。
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法不溯及既往原则在国际条约上的例外
作者：张萧萧
来源：《经营管理者·下旬刊》2016年第07期
摘要：法不溯及既往原则在国际法上并非国际强行法原则。
根据《维也纳条约法》第28条对“条约不溯及既往”的消极规定，在国际条约中，存在着三种例外：（一）“共同意思”例外；（二）“持续情形”例外；（三）“国际习惯”例外。
正确理解法不溯及既往原则及其例外在国际法上的地位，对主权国家利用国际法确立国际法主体之间的法律权利和义务具有重要意义。
关键词：国际条约法不溯及既往共同意思持续情形
在国际法上，一个合法缔结的条约，在其有效期限内，当事国有依约善意履行的义务。
条约的有效期限从条约生效（entry into force）时起计算，条约生效后，一个条约在法律上成立，因为发生约束各当事国的法律效果。
条约的溯及力问题是指，从该条约生效之日起，以生效日作为分界线，就存在着该条约是否可以适用于生效日以前所发生的事实问题：如果可以适用，该条约就有追溯力；如果不能适用，该条约就没有追溯力。
一、法不溯及既往原则
1969年《维也纳条约法公约》第28条“条约不溯及既往”以消极的方式规定了条约法上的时际法原则，规定如下：“除该条约显示或另经确定有不同的意思外，关于该条约对一个当事国生效日以前所发生的任何行为或事实或已停止存在的任何局面，该条约的规定对当事国无拘束力。
”虽然该条只是以消极的方式规定条约没有溯及力，但它实际上至少包含以下两个方面：其一，条约不溯及既往并非一个强行法原则（ius cogens），相反，一个条约究竟是否溯及既往，以及溯及既往到什么程度，完全取决于缔约各方的共同意思。
其二，法不溯及既往原则的准确意思并未完全清楚地体现在该条中，行为、事实、局面都可能发生在一个条约生效日以前而持续存在于该条约生效日以后，对于持续存在情形是否可例外的具有溯及力。
二、法不溯及既往原则的例外
根据《维也纳条约法》第28条的规定及上述分析，法不溯及既往原则在国际条约上至少存在两种例外：一是“共同意思”例外，二是“持续情形”例外。
除此之外，在国际法渊源上，还可能存在“国际习惯”例外。
下文将分别阐述国际条约具有追溯力的三种例外情形。
1.“共同意思”例外。
《维也纳条约法》第28条开头字句“除该条约显示或另经确定有不同的意思外”，表明缔约方可以明示或默示的共同意思赋予条约以追溯力，这种共同意思的查明问题实际上是条约的解释问题，《维也纳条约法》第31条第一款规定：“条约应就其用语按照
上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。
”这种共同意思可以显示与该条约的明文规定，也可以从该条约谈判时的准备资料中寻求，甚至可以从该条约的目的确定。
条约明示的追溯力共同意思可以从条约文本及其序言和附件中查明，在特殊情况下还包括“适用于该条约各当事国之间的关系的任何有关国际法规则”。
条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。
条约是否具有默示的共同意思可以根据条约的目的和宗旨确定，同时还应兼顾条约的性质。
国际法委员会在它的评论中强调：“条约28条的特定用词，而不是使用‘除条约另有规定外’的惯用词语，目的在于考虑到是条约的性质而不是条约分则规定来表明缔约方具有允许条约具有特定追溯力影响的意图。
”根据条约的目的和宗旨赋予条约追溯力得到了国际常设法院判决的支持。
在马夫罗马蒂斯的巴勒斯坦特许权案中8，英国政府认为拒绝履行马夫罗马蒂斯的特许权契的行为发生相关条约生效以前，主张作为《洛桑和约》附件的第十二号议定书没有追溯力，该行为不受该议定书的拘束，因而国际常设法院不能依本议定书主张管辖。
欧洲人权法院在洛伊佐斯案中阐述：“法院认为：欧洲人权公约的原则不能在真空中解释和运用。
在涉及管辖权争议的裁决时，要注意到公约作为人权条约的特殊性质，同时也要考虑相关的国际法规则。
”9这一阐述表明了人权条约的双重性，一方面强调人权的特殊性质，另一方面也强调在国际法框架下与其他国际法之间的关系。
因而，考虑到人权条约的特殊性质，欧洲人权法院在它的判决中引入“持续侵害”（continuing violation）理论例外地赋予《欧洲人权条约》追溯力10。
2.“持续情形”例外。
如果行为、事实、局面发生在一个条约生效日以前而持续存在至该条约生效日以后，并且具有足够持续的存在，那么后生效的条约可以追溯适用于这些持续存在的情形。
在沃尔多克第六报告中阐释了这一例外的原因，“严格意义上讲，在这些情况下，条约不适用于部分发生或者部分未发生在条约有效期间内的行为、事实或局面；条约只适用于条约生效后发生或存在的行为、事实或局面。
虽然为了适用条约，早先的行为、事实或局面所导致的结果会被考虑在内，但是在法律上适用条约仅仅是因为其与后续发生的行为、事实或局面具有因果关系。
”局面被认为是指长时间的行为或事实。
局面可以分为可归因局面和不可归因局面，前者是指行为在一段时间内的延生或重复，又可称为持续行为；后者是指长时间存在的事实，又可称为不可归因的局面。
3.“国际习惯”例外。
所谓“国际习惯”例外并不是指国际习惯本身具有追溯力，国际习惯一般不发生时际法是问题，因为国际习惯的形成一般需要长时间的过程。
这里所指的“国际习惯”例外是如果条约包含的条款是对国际习惯规则的整理或重申，那么条约可在缔约国间具有追溯力。
虽然国际习惯和国际条约都是国际法渊源的重要表现形式，但是，归根结底，国际条约以及其他国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个渊源而起作用。
因而有学者认为国际习惯应当在国际法的渊源中居于首要地位。
国际法主体间通过国际法规则来确定相互间法律上的权利和义务，国际条约和国际习惯都是国际法规则的重要载体，国际条约的条款如果是对国际习惯规则的汇编，那么该国际法规则依然是国际习惯规则，而非条约规则，国际习惯规则的适用一般不受时际法的调整。
三、结语
国内学者对法不溯及既往原则在国际条约上的例外这一问题的研究还不多，主要是因为《维也纳条约法》对这一问题的规定不多，同时在思想上认为这是一不可挑战的维持法秩序的基本原则。
然而这一问题不仅仅是理论问题，对于新时期下我国维护国家利益也具有重要意义。
事实上，正确理解法不溯及既往原则及其例外在国际法上的地位，对主权国家利用国际法确立国际法主体之间的权利和义务具有重要意义，既能服务于国际法主体解决国际法律争端的需要，又能兼顾国际法维持国际秩序的稳定和变革的需求。
参考文献：
[1]李浩培著：《条约法概论》，法律出版2003年版，第272页.
[2]参见前注1，李浩培书，第171页.
[3]参见《国际仲裁裁决集》，第2册，1949年联合国版，第845页.
[4]参见前注1，李浩培书，第297页.
[5]王铁崖著：《国际法》，法律出版社2005年版，第293页.
[6][英]劳特派特修订：《奥本海国际法》上卷第2分册，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，第343页.
[7]Yearbook of International Law Commission vol.2（1996）.p.212.
[8]《常设国际法院刊物》，A辑，第2号.
[9]ECtHR，Loizidou v. Turkey（merits），18 December 1996（Appl.no.15318/89）.
[10]See Antoine Buyse， A Lifeline in Time—Non-retroactivity and Continuing Violations under the ECHR，Nordic Journal of International Law，2006.
[11]参见前注5，王铁崖书，第8页.
[12]参见管建强：《远东国际军事法庭享有管辖权的新论证》，载于《法学评论（双月刊）》2015年第4期.。