新自然法学与人权理论

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浙江学刊
2005 年第 1 期
多元文化主义的自然法与 追求多样 文化的相互 承 认和对话为基调的现代立 宪主义是一 脉相承的。初 期 的自然权论者 , 特别是格老秀斯、 霍布斯、 普芬 道夫、 洛 克等倡导的自 然权论 , 首 先要 解决的 就是 欧洲 内部 的 各国及其与其他国家之间由 于深刻的文 化差异而 产生 的政治法律问题。罗尔斯倡 导的 政治的自由 主义 也 是在承认人们 的价值 多元 性的基 础上 , 解 答了 作为 自 由平等的市民 是如 何构 筑、 维 持 得以 公正 地协动 的
∃ 今天 , 虽然发达国家的 可能产生 自然法的抵抗权 。
法律制度也还 存在弱 点 , 但是 按照发 达国 家已 有的 人 权法规、 世界人权宣 言和 联合 国宪章 的人 权规 定等 国 际公约 , 也能推动国 际社 会对 专制国 家的 不法 性实 施 声讨和制裁。随 着国际 人权 观念 与和 平思 想的 高涨 , 有关人权与和平的许多自然 法思想已经 从不成文 的习 惯法形态发展到了成文法 和实定法的 形态 , 被写 了出
∀ 20 世纪初 期的 变成了法学中的 不死鸟 ( phoenix ) 。
自由法运动的倡 导者法 国法 学家惹 尼 ( Fr anco is G eny, 1861- 1944) 是今 天 自 然法 复活 的最 大先 驱者。 美 国的庞德曾把惹 尼看 成是 源自托 马斯# 阿 奎那 的新 经 院派社会哲学的 第一人 。日 本的著名 自然法学家 水 波朗在接受庞德观点的基 础上认为 , 惹尼在 打破 19 世 纪法国 注释学派 的法实 证主义、 提倡 自由科学 地探 求 优越于成文法 的自 然法的 同时 , 沿 着苏 格拉 底、 柏 拉图和亚里士 多德的 学说 , 以 基督教 的教 义和 神学 为
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新自然法学与人权理论
是在西德 , 自然法再一次兴起 , 关于 新自然法的 探讨主 要来自天主教伦理学者和法哲学 家的倡导。天 主教的 新自 然 法 学 在 德 语 圈 内 再 一 次 被 麦 思 纳 ( Johannes M essner) 和富 赫斯 ( Josef Fuchs) 等学 者提起 , 与第 一次 世界大战时期自然法再生的代表人物卡托拉 茵 ( Viktor Carthrein) 和罗 曼 ( Heinrich Rommen) 根据 阿奎 那 的理 论再次确认天主教 的自 然法 论不同 , 麦 思纳 和富 赫斯 等学者已经脱离了 静态 分析 , 开始 动态 性地 把握 自然 法 , 并认为自然法不以自己为 目的 , 而是追求人 类本性 的高层次目 的的 手段。六 十年 代 , 天主 教伦 理学 者和 法哲学家之间 , 围绕战争、 社会化与 正义、 人种、 生育限 制、 堕胎等紧急问题展开了前 所未有的 热烈讨论 , 为自 然法的历史 性 问题 和 研究 提 供 了新 的 启示。 其中 在 1965 年 闭幕的第二次梵 蒂冈会议 上提出 了 教会 的现 代适应 宣 言 , 在传统 自然法学最坚决的 主张者和辩护 者天主教内部 , 自然法的重新思考 开始高涨。 基督教的新 教由 于追 求神 与人 之间 的直 接关 系 , 排斥作为中介的教会 , 因此重 视神的福 音 , 根据 基督的 福音以 爱 代 替被超 越的 戒 律 。因此 , 一 般的 新教 教徒都否定 被解 释为 戒律的 自然 法。但 是也 有例 外 , 曾任日本东京国际基督教大学教授 的新教神 学家布伦 纳( Emil Br uner , 1889- 1966) 在 其 1943 年 出 版 的& 正 义∋ 一书中 , 却 主张 回到马 丁# 路 德和卡 尔文 所理 解的 基督教的自 然法 。布伦 纳认 为 , 基督 教的 自然 法仅 仅是根据& 圣 经∋ 、 有 罪的人 类可 以在神 的创 造秩 序中 看到的、 没有 被罪污 染的 永 久的 正义原 理 , 而 每一 种正义的实证秩序都是真正的公正 与可能的 公正之间 的妥协 。据 此 , 他 称实 证 法律 制 度的 相 对 正义 为
( 有的 学者进一步认 为 , 不仅 被写 出的自 然法 来 。
内在于成文法 , 而 且 内在 于实定 法的 自然 法 也存 在 于习惯法 , 因此在考虑 法学 上的自然 法 时 , 应同时 考 虑成文法和习惯法。 二十世纪后半 叶 , 人权 理论 的发 展是 以权 利章 典 的世界性规模 的增殖 为特 征的 , 并且 是在 宪法 和国 际 法水平上同时展开。 1948 年在联合国第 3 次总会 上通 过了& 世界人权 宣言∋ , 为 不仅 作为 国内问 题而 且作 为 国际问题的人 权确 定了 方向。 在 1950 年 的欧 洲人 权 条约 ( ECHR) 批准后 , 具有长 期普通法传统的英国 也采 取了 ECHR 国内法 令化的步骤 , 于 1988 年批准了 人权 法令 ( T he Human Rig hts Act 1988) 。从此 , 以英国政府 为对象的个人 申请的 人权 侵害案 件 , 就是 不到 欧洲 人 权法院总部 ( 法 国的 ) 斯特 拉斯 堡 , 在英国 国内 也能 得
二、 新自然法学与人权理论
( 一 ) 法的自然法 与人权理论
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然权引进到实定法秩序为 特征的 , 换言之 , 即是承认 对 自然权开 放的 实 定 法构 造。其 中 的尝 试 之 一是 法 国 1946 年第四共和制宪 法对 1889 年 法国 人权宣 言所 作
吕世伦主编 : & 现代西方法学流派∋ ( 上卷 ) , 北京 : 中国大百科全书出版社 , 2000 年 , 第 33 页。 [ 日 ] 永帕鲁图 : & 自然法论的研究∋ , 有斐阁 , 1972 年 , 第 14 页。 [ 日 ] 松冈诚 : & 抵抗权的法哲学考察∋ , & 创价法学∋ 1992 年第 21 卷 2、 3 号 , 第 234 页。 [ 日 ] 松冈诚 : & 法的自然法的可能性∋ , 三岛淑臣等编 : & 人的尊严与现代法理论∋ , 成文堂 , 2000 年 , 第 504 页。 [ 日 ] 宪法理论研究会编 : & 立宪主义与民主主义∋ , 敬文堂 , 2001 年 , 第 51 页。
∃ 基础 , 创始了新托马斯主义法哲学。
二十世 纪的新 黑格尔 主义和 新康德 主义
哲学加强了哲学的 形而 上学 化 , 反 映在 法哲 学上 是导 致了自然法学的复活。新自然法学 经过批判主 义的洗 礼 , 一脱近代启蒙自然法学的 僵硬态度 , 在承认 若干根 本原理普遍妥当性的同时 , 主 张有弹性 的、 可变 的自然 法理念 , 并且带有新托马斯主义和 新仁学 的色彩。
∃ 詹姆斯# 塔利 ( James T ully) 在承 认文化多 样性 社会。
的再次确认 , 而赋 予人 权以 永久不 可侵 犯的 性格 并把
! 自然权思想明文化的日本新宪法也具有代表性。
( 二 ) 多元文化主义的自然法与人权理论 自然法学者主张 的来 自人 类自 然本 性的 制度 , 从 人类学的角度看 , 都是具有 文化相对性 的认识。今 天 , 在新自然法学中格 外重 视实 践理性 的原 因之 一 , 就是 要把自然本性的概 念从 议论 者的恣 意性 中抢 救出 来。 因此 , 如果把自然法看成不是 超越文化 逻辑的普遍 法 , 而是理解为各种文 化相 互间 的辩证 的、 能动 发展 的过 程的话 , 目前我们拥有的自然 法就具有 多元的、 暂时的 和假设的特征。因为 , 自然法是 适应各个 时代的要 求 , 通过与不 同 文化 的 接触 , 不断 被 解释 和 自 我塑 造 的。 西欧文明圈中形成的自然法观念通 过与非西 欧文明的 接触 , 可以拓展出新的平面。例 如 , 以 往西欧的 自然法 观念中欠缺的人与 自然 环境 的共生 关系 , 可 以从 东方 儒教的天人合一、 老庄思想的天 道说和印度的 梵我一 如说 中得到补充。 因此 , 揭示 多样 性中的 普遍 性 是 现代 自然 法学 的目标 , 也是多元文化主义 的立场。在这 一界限内 , 多 元文化主义与自然 法学 具有 共同的 基本 立场 , 问 题是 如何找出普 遍性。传 统的 自然 法和 新自 然法 都认 为 , 普遍性是先于和超 越多 样文 化传统 的 , 这事 实上 给文 化同化主义提供了 借口 , 容 易成为 抑制 文化 多元 性的 意识形态并发挥作用。普遍性应通 过文化传统 的相互 交流和融合逐渐发 现 , 实际 存在的 自然 法规 范也 经常 具有一定的可塑性 , 即便如此 , 其高 度的客观性 和历史 安定性也足以约束 人类 根据 主观设 计制 定的 实定 法。 托马斯# 阿奎那 虽然 承认 在经验 性的 人类 行为、 习 惯、 制度中 , 人类的本性是可变的 , 但认 为这种变化 的根底 中存在不变 的人 类本性。 事实 上 , 正因 为存 在这 种超 越性的人类本性 , 才可 能发 生经验 性人 类本 性中 的变 化。换言之 , 人类本性因为其超 越性才有 历史性 , 而通 过人类本性的可变 性到 达不 可变的 顶点 时 , 自然 法的 历史性道路才被打开。由于托马斯 承认人类本 性在一 定程度上的 可变 性 , 因此自 然法 具有 可变 的侧 面。实 际上 , 永恒法的 分有 是在人 类历史中 分配的 , 因此在 历史性具有可变侧 面的 情况 下 , 自 然法 也应 该是 可变
! 动态的正义 , 而 称神的创 造原则 为 静态的 正义 。
20 世纪 七十 年代 , 自 然法 学 者提 出了 法 的自 然 法 , 有时也称 法学上 的自然 法 , ∀ 其目的是 走向 具 体的 起作 用的 自 然法 道路 , 进 而 摸索 从 法的 自 然 法 发展到法律的自然法 , 从 具体 的自然法 发展 到看 得见的自然法 的可 能性。换 言之 , 就 是要 探索 实定 法 中一般的 法的原则 , 或研究成文 法中 被写出的 自然 法 。有的学者认为 , 所谓 被写出的 自然法 是指自 然 法的原理、 原 则被 规定到 法律 中的 情况 , 即 作 为成 文 法的自然法 。因为今天在许多国 家 , 成文 法化的立 法 技术日益发达 , 并且 成文 法化 比非成 文法 的状 态更 能 确保其实效性。 当然 , 这是 针对 法制 完备 的发 达国 家 而言的 , 在 法 制尚 未 完备、 法律 秩 序欠 缺 的 落后 国 家 中 , 由于实定法的秩序容易被无视 , 因此 必须把不成 文 的自然法作为 对专制 进行 斗争的 重要 思想 武器 , 此 时