原因自由行为理论的困境与诠释

原因自由行为理论的困境与诠释

「作者简介」作者单位：中国人民大学法学院

「内容提要」行为人关于原因自由行为之意思决定具有现实的具体的危险性并支配了原因设定行为，从刑事政策角度出发，即使其在结果行为之时处于精神障碍状态，仍有可罚性。本文主张通过设定独立的酩酊罪来赋予其实行行为性。酩酊罪只能是作为犯、结果犯，并是一种轻罪。

「关键词」原因自由行为/可罚性/酩酊罪/结果犯

「正文」

原因自由行为（actio libera in causa）理论作为一种颇具学术魅力的理论，在西方一直受到众多刑法学者的探讨。该理论被引入到我国之后，也同样激起不少论争。原因自由行为究竟是否可罚？如果可罚的话，如何寻找原因自由行为理论与“责任能力与实行行为同时存在”原则的契合点，换言之，原因自由行为的实行行为性何在？从客观行为形态上看，如何消解它与犯罪停止形态理论的诸多龃龉？从主观心态上分析，应该怎样厘清其罪过的内容和形态？本文从上述几个问题入手，分析原因自由行为理论的一些疑点，并作出某种诠释。

一

原因自由行为亦被称作原因上的自由行为或原因中的自由行为，大陆法系刑法学者对其含义的解释可分为狭义说与广义说两种。狭义说认为，“原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现”

①（注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第234页。）；广义说则认为，原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件。”②（注：[台]林山田著：《刑法通论》，三民书局1984年修订版，第176页。）二者的分歧在于，对自陷入限制责任能力状态而实施犯罪的，是否作为原因自由行为处理。

在狭义说的主张者看来，犯罪人自陷于限制责任能力状态而实施犯罪行为时，具有部分责任能力，应承担部分刑事责任，而无需借助原因自由行为理论论证其可罚性，直接适用刑法总则的有关规定即可。依照一般的刑法理论，对处于限制责任能力状态下的犯罪者“可从轻或减轻处罚”，而按照原因自由行为理论，即使行为人自陷于完全无责任能力状态而犯罪时也要承担完全的刑事责任。这样，按照狭义说，就会在对自陷于限制责任能力状态而实施的犯罪和自陷于完全无责任能力状态而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均衡。实践中，

利用心神耗弱状态而实施其平时不敢或不能实施的犯罪者并不在少数，对其从轻或减轻处罚，无疑会放纵犯罪。因此，必须将其作为原因自由行为的一种，根据原因设定行为时的精神状态，使其负全部的刑事责任。事实上，多数国家刑法典关于原因自由行为的规定都是以广义说为基础的，如瑞士刑法、日本改正刑法草案等.我国刑法亦应采广义说。

值得注意的是，应当区分大陆法系刑法学与我国刑法学中的犯罪构成概念。在大陆法系刑法学中，构成要件符合性、违法性、有责性是成立犯罪的三个要件，行为符合构成要件并不一定成立犯罪，犯罪构成仅是危害行为的类型化，更多地具有形式上的意义。而我国刑法学中的犯罪构成是犯罪客体、客观方面和主体、主观方面的有机统一，行为符合犯罪构成即成立犯罪，犯罪构成是具有实质意义的规格。因此，前文所指原因自由行为“实现构成要件”这一提法如要植入我国刑法理论体系之中，就应仅指实施了某犯罪构成客观方面要件所规定的行为，而与其它三个要件不产生直接联系。

英美法系的刑法理论及其判例、立法并未明确形成系统的原因自由行为理论，对该种行为，英美法系国家是将其作为醉态的内容加以阐述，主动醉态不能成为辩护理由，即因主动醉态而致犯罪者仍要承担刑事责任。

但非自愿醉态（involuntary intoxication）可以作为合法辩护的理由①（注：储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第110—111页。）。可见，其与大陆刑法理论中的原因自由行为理论颇为相似。

有论者精当地指出：原因自由行为具有如下三个特征：责任能力与实行行为的分离性，原因行为的可责性、精神障碍状态的暂时性②（注：刘士心：“论中国刑法中的原因自由行为”，《河北法学》2000年第2期，第46—47页。）。此外，还可以补充一点，即刑事责任的完全性。

原因自由行为是否可罚是该理论的困境之一。“在责任主义确定之前，原因自由行为的可罚性，还不是一个难题，十九世纪前的德意志与意大利的学说，都肯定其可罚性，而且在立法上也能找到根据”。③（注：张明楷：“外国刑法中的原因自由行为”，《河北法学》1991年第5期，第14页。）“事实上直到150年前，它（指自愿醉酒，作者注）一直被认为是加重处罚的因素，是处以比通常的刑罚更重的刑罚的根据”。④（注：[英]鲁珀特。克罗斯、菲利普。A.琼斯著，理查德。卡德修订：《英国刑法导论》，赵秉志等译校，中国人民大学出版社1991年版，第103—104页。）

到十九世纪四十年代及其后的30年间，在以当时普鲁士司法大臣萨维尼（Savigny）为首的一些学者的极力主张下，否定原因自由行为可罚性的观点占据了支配地位。受该学说

的影响，1871年的德国刑法典与以前的刑法不同，没有设立有关原因自由行为的可罚性的规定。他们认为，很难证明在原因设定时的决定和处于无责任能力状态中实行犯罪的意思之间存在一贯性，正如萨维尼所说：“行为者若意图犯罪，籍饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼自己不能遂行其以前所曾决意并意图之所为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之所为时，则系彼未完全丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可以加以处罚”⑤（注：[台]洪福增著：《刑事责任之理论》，刑事法杂志社1988年修正版，第4 04页。）。故此，所谓原因自由行为理论本身就是有矛盾的，由于行为人在实施符合构成要件的行为时不具有责任能力，不应认为原因自由行为具有可罚性。

上述否定说的观点坚持了责任主义的立场，贯彻了责任能力与实行行为同时存在原则的要求，从当时的背景看，理论上也是自洽的。但是，面对社会中因酗酒而导致的犯罪不断恶化的局面，否定说的观点显得十分苍白。对于那些故意使自己陷入无责任能力状态并造成危害结果的人不加以处罚，就会与正常的法律秩序相抵触，就会背离一般国民的法感情。正是出于打击和抑制此类犯罪的需要，在1870年以后，主张处罚原因自由行为的理论开始变得有力，原因自由行为具有可罚性，这一点在今天已经不容争议了。

主张原因自由行为具有可罚性的观点认为，原因自由行为之行为人虽然在实施符合构成要件之行为时，无意思决定自由或无其完全自由，但其原有的精神状态，即在招致无责任能力的原因设定阶段，本与正常人没有差异，因此，与因疾病而导致精神障碍的情况不可同日而语。病理作用是人所不能控制的，而酒则可以不饮，即使饮也可以饮而不醉，故此时的无责任能力状态不能阻却责任，应认定其行为具有可罚性。“具体地说，首先，从一般人的感情上看，由于醉酒、吸毒等一时性地陷入无责任能力状态时，其所实施的危害行为，仍然为社会所不能容忍。其次，从实证学派的观点来看，为了防卫社会，对于具有侵害性、危险性的原因自由行为，应予以禁止。最后，从古典学派的观点来看，原因自由行为出于行为人的自由意志，而刑罚是对自己自由决定的行为的非难，故对原因自由行为应当加以非难”。①（注：张明楷：“外国刑法中的原因自由行为”，《河北法学》1991年第5期，第15页。）对此，英美法系学者有着相同但又另具特色的阐述：“被告由于醉酒而使理解力受到损害，致使自己不能象在头脑清醒时那样预见或预测到自己行为的后果，这种情况是不能原谅的；

被告由于醉酒而使判断是非的能力减弱了，致使他不能象在不醉酒时那样行事，这也是不能原谅的；被告由于醉酒使自我控制能力减弱了，造成他比头脑清醒时更容易接受引