浅析原因自由行为

浅析原因自由行为

摘要：虽然目前沿革还不清楚，原因自由行为仍是外国刑法中一个很重要的概念。对于原因自由行为是否具有处罚性，历经了肯定—否定—肯定的过程，然而即使现在大陆法系普遍持肯定主张，但在处罚对象、可罚性依据上争议颇大。本文旨在通过对这些方面以及原因自由行为立法例来浅析原因自由行为，以求更好的促进刑法的完善。

关键词：原因自由行为可罚性依据判例与立法

众所周知，大陆法系国家普遍采取三阶层的犯罪论体系，即构成要件符合性、违法性、有责性。缺乏其中任何一个要件都不能成立犯罪。没有责任就没有刑罚，这被称为责任主义。责任能力必须与行为同时存在，这是责任主义的要求，如果在刑法中无特别规定，不能处罚在无责任能力状态下实施的行为。为了弥补刑事立法的不足，提出了原因自由行为理论，旨在为故意或过失招致的精神障碍行为，寻找给予处罚的合理根据。

一、概说

原因自由行为，又叫原因中的自由行为，是指有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，但是否陷入这种无责任能力状态，行为人原本可以自由决定；如果是故意或者过失使自己处于无责任能力状态，则行为人应承担责任。那么，对于原因自由行为，是否具有可罚性呢？

在17、18世纪德意志普通法时代，当时有力的理论主张及法律规定是肯定其可罚性。可后来在19世纪40年代，在萨维尼否定原因自由行为的理论后，否定说成为通说，现在，德国、法国、意大利等大陆法系国家的刑法理论都承认原因自由行为理论，肯定说又占据支配地位。

现在，对于原因自由行为具有可罚性这一观点已经没有异议，而对于可罚性依据是什么却莫衷一是。

二、关于可罚性依据的各种学说

处罚原因自由行为从来就不缺乏理由，首先就一般的法感情而言，不允许行为人故意或过失的使自己陷入无责任能力状态而实施危害社会的行为；其次从实证学派的观点来说，原因自由行为严重危害了社会安全，理应为法律所禁止；最后从古典学派的观点来说，原因自由行为是行为人自由选择的结果，刑罚即是对他这种自由选择的非难，因此对其施以刑罚处罚并无不当[1]。

在肯定说中，主要存在着两种理论，即着重行为人反社会性格的主观主义的刑法理论和以实行行为作为刑法评价对象的客观主义刑法理论。

从主观主义的刑法理论考察，原因自由行为的可罚性没有难点，而客观主义

针对原因自由行为中的实行行为何在，则是激烈争论的问题。

（一）间接正犯类似说

以往的通说认为，设定原因的行为具有实行行为性，这就坚持了行为与责任同时存在的原则。即行为与责任同时存在的原则中的行为，与未遂犯成立要件中得实行行为是同义的。因为责任能力不仅包括辨认能力，而且包括控制行为能力。只有这样理解责任能力，实行行为时必须要具有责任能力。在原因自由行为中，行为人在实施定型的实行行为时，处于无责任能力的状态。因此，把设定原因的行为定为定型的实行行为是为了符合实行行为与责任同时存在的原则。

但是，设定原因的行为原本没有实行行为性，这正是以往通说的弱点。针对这一点，通说类比适用间接正犯理论。间接正犯是将他人作为工具利用，而原因自由行为是将自己的无责任能力状态作为工具利用，二者虽然有区别，但都是一种利用行为，所以论理构成相同。

德国学者罗克辛也认为，责任能力并不需要存在于实现构成要件的全部过程，只要行为人在着手时具有责任能力即可[2]。例如行为人在实施构成行为过程中意外的陷入了激动性遗忘症，并在这种状态下完成了犯罪。如同在间接正犯中，被利用者离开间接正犯者的控制才存在未遂一样，在原因自由行为中，在行为人将自己置于无责任能力状态时，便是未遂的开始，他使自己成为自己的、无责任的工具，并且从开始出现无责任能力的状态时，才不再控制进一步的过程。

但是，上述通说收到了许多批判：1、对于原因自由行为，通说忽略了构成要件的定型性，过早地认定实行行为的着手。如打算在泥醉中杀人时，其设定原因的饮酒行为是实行行为，即使在泥醉中没有杀人，也成立杀人未遂。这显然不合情理。2、根据客观说的观点，通说认为开始实施定型的实行行为的时刻是实行的着手；而在原因自由行为的场合，设定原因行为的开始是着手，这是自相矛盾的。3、即使类比间接正犯的法理，在间接正犯的场合，也不存在应当把利用行为当做实行行为的必然性。而且当行为人过失陷入无责任能力的状态、实施了符合构成要件的行为时，并不能类比间接正犯的法理。4、如果按照通说的观点，当行为人为实施一定的犯罪行为而使自己陷入无责任能力的状态、设定原因行为的时，如果陷入限定责任能力状态，实施了该犯罪行为时，一方面原因行为终了即成立一个实行行为；另一方面，对在限定责任能力状态下实施的现实的犯罪行为，应作为限定责任能力者的行为予以评价，成立另一个实行行为。这是根据通说得出的结论。但是将基于一个犯意实施的一种社会现象，认定为两个不同的实行行为，这是不合理的；如果说只成立一个实行行为，那么不适用原因自由行为的法理，就应减轻其刑，这也是不合理的。

基于通说的缺陷，不少学者对通说进行了修正。如有的学者为了维持构成要件的定型性，认为原因行为本身对一定的法益造成侵害或构成威胁时，才能认为是原因行为，才能肯定其为实行行为。但这一观点仍然使预备行为与实行行为难以区别。

（二）原因行为时支配可能性说

该学说认为，结果行为是原因自由行为时的实行行为，但行为人在实施原因行为时，对结果行为具有“支配可能性”，所以，行为人对结果行为应该承担责任。这虽然形式上违背责任与实行行为同时存在的原则，但符合该原则的实质要求。因为无责任能力时的实施的实行行为，是有责任能力的表象，或者在有责任能力时通过支配可能性，支配或者可能支配是否实施该实行行为。因此，在实施原因行为时，行为人可以通过规范意识抵抗实行行为（结果行为）。但是，这一学说依然没有说明，为什么只要对结果行为具有支配可能性，行为人就必须对结果行为承担责任。这一学说实际上是追究原因行为的责任，但原因行为不是符合构成要件的行为；仅因对符合构成要件的行为具有支配可能性，就针对符合构成要件的行为追究责任，是不合理的。