原因自由行为与责任原则

第27卷第3期 湖北民族学院学报(哲学社会科学版) No .3Vol .27Journal of Hubei University f or Nati onalities(2009年第3期) (Ph ilosophy and Soc i a l Sc i ences) No .32009收稿日期:2009-03-20作者简介:黄继坤(1973-),男,湖北省恩施人,法学硕士,主要研究方向为比较刑法学、中国刑法学。

①　原因自由行为概念上存在广义说与狭义说的争论,广义说认为行为人故意或过失自陷限制责任能力状态实施危害社会行为的,也应该纳入原因自由行为的范畴,而狭义说坚持认为原因自由行为只包括故意或过失自陷完全无责任能力的情况。

由于行为人在限制责任能力状态之下尚有部分辨认、控制自己行为的能力,与完全无责任能力有质的区别,加之,狭义说是德日刑法理论的通说,因此,本文采狭义说。

原因自由行为与责任原则黄继坤(湖北民族学院财经政法学院,湖北恩施445000)摘要:大陆刑法原因自由行为理论认为,行为人故意或过失自陷无责任能力状态,虽然在实施危害社会行为时并无责任能力,但是行为人仍然要负全部行为刑事责任。

为了论证处罚原因自由行为并不违反现代刑法责任原则,产生了责任原则维持说、修正说和例外说,修正说既有力论证了原因自由行为的可罚性,又维护了刑法理论的稳定。

我国刑法应在主客观相统一原则下正确处理醉酒人犯罪的刑事责任。

关键词:原因自由行为;责任原则;醉酒犯罪;主客观相统一中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1004-941(2009)03-0142-05 醉酒人实施刑法所禁止的危害社会行为时,往往处于部分辨认、控制自己行为甚至完全丧失辨认、控制自己行为能力状态。

如何论证醉酒犯罪的可罚性、确认醉酒犯罪的主观方面、如何确认醉酒犯罪行为的实行性等,从而使醉酒犯罪人合理承担刑事责任,成为现代刑法理论亟待深入研究解决的问题。

大陆刑法理论是从原因自由行为的角度探讨行为人的刑事责任的。

“原因自由行为,也称原因中的自由行为,是指故意或者过失使自己处于无责任能力的状态,在无责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为”①[1]。

虽然原因自由行为之可罚性得到了一定程度的阐述,也得到了普遍认可,但是由于在原因自由行为中,行为人实施结果行为时处于精神障碍状态,并没有辨认、控制自己行为的能力,按照一般的刑法原理,而其在具有责任能力时实施的原因行为,并不能称之为该犯罪的实行行为,因此,处罚原因自由行为与“实行行为与责任同在”的责任主义原则产生冲突。

如果不能够证明处罚原因自由行为没有违背责任原则,那么对原因自由行为不得处以刑罚,否则就是客观归罪。

因此,如何论证二者的关系成为原因自由行为理论迫切需要解决、却又非常棘手的问题。

在阐述、解决这一难题的过程中,产生了三类学说,分别是责任原则维持说、责任原则修正说与责任原则例外说。

一、责任维持说(一)间接正犯类似说间接正犯类似说是责任原则维持说里影响最大的学说。

该说认为,行为人是在利用自己的无责任能力状态实施危害社会的行为,其本质与间接正犯并无区别,因此将原因自由行为作为间接正犯的一种特殊形态。

间接正犯类似说是日本刑法理论解释原因自由行为的通说,如团藤重光认为,“……原因自由行为和间接正犯具有相同的论理构造……与间接正犯将他人作为工具来利用相似,在原因自由行为中行为人不过是将自己的无责任能力状态作为工具来利用。

在间接正犯的场合,是否能够将正犯利用他人的行为作为实行行为是间接正犯的行为类型的问题要点;在原因自由行为中,是否能够将行为人利用自己的行为即原因行为作为实行行为也同样是原因自由行为的行为类型的问题要点”[2]。

台湾学者在总结德国刑法原因自由行为理论时认为,“对于‘原因自由行为’之处罚,从构成要件模式的基础延伸出参与论中间接正犯的解决方式,其论据的主要出发点,乃在于‘原因自由行为’的结构关系的观察,盖原因自由行为的结构,系建构在行为人于具有完全意识状态及支配力之时,设定一构成要件行为241为目标,而以自陷行为将自己陷入无责任状态,透过该状态实现所设定的计划,根本上即与间接正犯的形式相当,盖行为人的行为在缺陷状态产生时,并非盲目因果关系的产物,而系先行为所设定的目标,事实上,无责任能力状态下的行为人,对于事实情状的发生,依然保有行为支配。

”“间接正犯不论是将行为支配移交他人之手(即直接正犯),抑或是自己保留以支配自身之责任能力状态,对于行为人而言,其对于因果历程的支配,并无重要改变。

”“间接正犯的成立,非但得以利用他人之无责任能力状态,即使对于利用无责任能力状态的行为,亦不能例外。

”[3]运用间接正犯理论解释原因自由行为,无疑坚持了“实行行为与责任同在”的责任原则,如在醉酒犯罪上,行为人为了杀人,借酒壮胆,自陷于酩酊,尔后实施了杀人行为人的,行为人无异于将酩酊中无责任能力的自己作为犯罪的工具。

间接正犯类似说运用间接正犯理论解释原因自由行为可罚性,无疑坚持了“实行行为与责任同在”的责任原则。

然而间接正犯类似说却是一种片面的理论,它只能解释故意的原因自由行为①,而不能解释所有的原因自由行为。

首先,行为人要想使自己成为被利用的工具,须使自己陷入完全无责任能力状态,行为人只有在完全无责任能力状态实施危害社会行为即实施结果行为的,才能运用间接正犯类似说,因为根据间接正犯的理论,被利用的工具只能是无责任能力人,而不能是限制责任能力者。

因此,对于行为人自陷限制责任能力,尔后实施结果行为的,如何处罚,则成了问题:按原因自由行为定罪处罚?还是按照行为人的实际责任能力定罪处罚?按照行为人的实际责任能力定罪处罚,可能会出现刑罚适用上的不均衡,如行为人借酒壮胆杀人的,同样是杀人,在结果行为时,为无责任能力的,会负完全的刑事责任,为限制责任能力的,只负部分刑事责任,显然对前者不公平;若按原因自由行为人处理,对二者进行同样的定罪处罚,则与间接正犯理论相矛盾,因为,限制责任能力人并不能成为“被利用的工具”。

其次,对于过失的原因自由行为,间接正犯类似说也无法解释。

如,对于病理性醉酒人,因过失饮酒入罪,尔后实施危害社会行为的,也属于原因自由行为的一种类型。

在这种情形下,行为人根本就不可能是将自己作为工具而实施犯罪。

可以认为,间接正犯类似说对此显得苍白无力。

另外,间接正犯理论在认定行为的实行性上主要有三种学说,客观说认为间接正犯着手实行的时期,应依被利用者的行为标准来决定,即被利用者现实开始犯罪的身体活动之时为间接正犯实行的着手之时。

主观说认为,间接正犯着手实行的时期,应依利用者的行为为标准来确定,即以利用者开始对被利用者实施诱致犯罪行为时为着手之时。

主观说在德国、日本均为通说。

折中说则认为,一般情况下以被利用者有诱致行为时为着手,利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时为着手。

[4]间接正犯理论解释原因自由行为理论时,由于行为人自陷无责任能力状态之后,只不过是一个被利用的工具而已,自然其行为不具有实行性,因此,间接正犯类似说一般认为,原因设定行为具有实行性,行为人实施设定行为时即为“着手”。

按照这一观点,自然坚持了“实行行为与责任同在”的原则。

问题在于:将原因设定行为视为实行行为,损害了构成要件的定型机能,不当地扩大了实行行为的范围,如行为人基于杀人的意图,饮酒至酩酊。

饮酒并不是构成要件所规定的杀人行为,如果行为人醉态之下,并未实施结果行为即剥夺他人生命行为时,将原因设定行为即饮酒认定为“着手”,则行为人的行为构成杀人罪的未遂,这显然不合情理、不合法理。

因此,行为没有对法益造成危害或者构成现实威胁的危险性时,该行为并不是犯罪行为。

即使不为社会所赞许,却至少是社会所能容忍的行为,如果将它们作为实行行为显然弱化了构成要件的罪行法定的定型机能。

综上所述,间接正犯类似说虽然坚持了“实行行为与责任同在”的原则,但是并不能全面、合理解释原因自由行为。

因此,间接正犯类似说只是种片面的理论。

(二)因果关系说受19世纪70年代因果行为论的影响,在原因自由行为可罚性问题上产生了坚持“实行行为与责任同在”原则的因果关系说。

因果行为论认为,“行为是意识的表动,即是由意识引起的人的身体动静,行为人的内在意识是原因,由此导致的外界变动为结果,原因与结果之间的因果关系的整个历程就是行为。

换言之,行为只是基于某种意识而引起的人的身体动作,而且引起外界的变动,至于内在意识究竟如何,不是行为概念所要解决的问题。

在原因自由行为中,原因行为(也称设定原因的行为,如饮341①行为人故意自陷无责任能力,并在无责任能力状态下,实施了其所意图实施的犯罪的情况。

酒)是犯罪的实行行为,结果行为(导致结果发生的行为)是原因行为的单纯的结果;整个因果历程是基于有责任能力时的意识而为的行为,至于意识的连续性并不是一个重要问题。

”[1]106因果关系说的根本理论观点在于:有责任能力时的原因设定行为,如果与行为人所引起的结果行为之间存在因果关系,此即为原因自由行为可罚性的根据所在。

其实质在于借助因果行为论,将有责任能力时的设定原因行为与无责任能力或限制责任能力之结果惹起行为,综合成一个实行行为加以考察。

[5]德国刑法原因自由行为理论将其称之为“前置理论”,认为:要确立“原因自由行为”的可罚性,应将行为认定点,提前至前自陷行为本身,视自陷行为系后行为之导因,而将该导因行为认定为构成要件事实之实现。

[3]145因果关系说坚持了“实行行为与责任同在”的原则,但是同样存在不足:首先,按照因果关系说,之所以处罚原因自由行为,是因为原因设定行为作为原因产生了结果惹起行为的结果。

本来,因果关系说要处罚的是原因设定行为这个“恶因”,因为只有将设定行为视为原因自由行为的实行行为,似乎才能坚持“实行行为与责任同在”的原则,但是事实上因果关系说处罚的却是符合构成要件客观方面的“结果惹起行为”。

因此,因果关系说并没有真正解释处罚原因自由行为是否违背了“实行行为与责任同在”的责任原则。

正如有学者所言,刑法上的因果关系是指原因与结果之间的因果联系,属于客观范畴;而责任能力则是行为人负担刑事责任的能力,是主观归责可能性的一个要素,属于主观范畴”[6],二者并不能混淆使用,可见,因果关系说偷换了概念。

其次,原则上,原因设定行为不具有实行行为性,如基于杀人的意图,饮酒入罪的,饮酒行为并不是刑法所规定的杀人行为。

酩酊中剥夺了他人生命的,符合刑法规定的构成要件客观方面的危害结果。

可以认为,原因设定行为相对于结果行为而言,充其量不过是一个预备行为。

因此,因果关系说混淆了犯罪预备行为与实行行为之间的界限。

另外,因果关系说认为,只要原因设定行为与结果行为之间存在因果关系即可,“意识的连续性并不是一个重要问题”。