试论实行过限的认定

2.2 实行过限之构成
在实行过限的情况下，实行犯实际上实施了两类行为：一是基本行为，即实行犯实施的属于共同故意范围内的符合犯罪基本构成要件的行为；二是过限行为，即实行犯实施的超出共同故意范围的特定行为。基本行为和过限行为的构成要件和责任承担主体殊异，但过限行为与基本行为在时空上具有密切的相关性。实行过限的构成是认定实行过限的前提，对实行过限的构成没有全面深刻的认识，实行过限的认定必然沦为一句空话。
2 实行过限认定的理论探究
2.1 共同犯罪的成立范围——准确认定实行过限的一个前提
共同犯罪和实行过限虽是两个问题，但实行过限附随于共同犯罪，实行过限以共同犯罪为基础，因此共同犯罪成立范围的界定是研究实行过限认定问题的一个前提。过限行为是相对于实行行为而言的，而实行行为乃是共同犯罪中实行犯实施的共同故意范围内的行为，即共同犯罪的成立范围是实行过限中的“限”。共同犯罪成立范围的不当扩大和缩小都将影响实行过限的认定，确立共同犯罪成立的一个合理范围对实行过限的准确认定是必须的。
理论界关于共同犯罪的成立范围的几种观点
（1）行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。换言之，在“行为”面不要求共同实施特定的犯罪，只要前构成要件的、前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在意思联络方面，也不要求数人具有共同实施犯罪的意思联络，只要就实施前法律的、前构成要件的行为具有意思联络，即可成立共同犯罪。行为共同说从主观主义的立场出发，认为犯罪是行为人主观恶性的表现，所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪，凡二人以上有共同行为而实施犯罪的皆为共同犯罪。行为共同说认为，共同犯罪关系是共同表现恶性的关系，而不是数人共犯一罪的关系。故共同犯罪不仅限于一个犯罪事实，凡在共同行为人之共同目的范围内的均可成立。因此，在不同构成要件上，亦可成立共同犯罪[16].行为共同说由新派所倡导，根据新派的基本立场，犯罪行为是社会人反社会性格的征表，易言之，表明行为人反社会性格的举动就是犯罪行为，所以只要客观行为相同，即使犯意有别，也能说明相同的反社会性格。因此，共同犯罪并非特定犯罪的共同，而是依共同行为实现各自的犯意。从行为共同说的立论依据以及它的具体含义，可知，行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，这有悖构成要件原理，过于扩大共同犯罪的成立范围。
绪论
实行过限是附随于共同犯罪的一个刑法理论问题，其以共同犯罪为前提。与共同犯罪相关的问题一般都异常复杂，实行过限也不例外。也许正是基于这一原因，我国刑法学界对实行过限问题未形成定论。理论上的不完备性导致了立法的滞后，我国现行刑法未对实行过限问题作出相关规定。由于人的主观能动性以及社会现实的复杂性，实行犯实施的犯罪行为与共同谋议的犯罪不一致的现象经常出现，因此实行过限的认定是司法实践中不可回避的问题。实行过限的认定关乎共同犯罪中各参与人的定罪、量刑以及刑事责任的承担，只有对其作出准确认定，才能作到不枉不纵，实现刑事法制的公正性和合理性，才能最终实现刑罚的个别化。立法的缺失致使实行过限的认定显得尤为复杂，因此形成关于认定实行过限的一般理论既具理论上的意义，更是司法实践的需要。
（6）《意大利刑法典》第116条第1款规定：“当实施犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是他的作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责”[15].
分析以上立法例和判例，可以看出，各国刑法对实行过限的规定都具有高度概括性，同时它们的侧重点都在其他共犯如何承担刑事责任上。我国的《唐律》对实行过限未作概括性的规定，而是在具体罪名中予以体现。这种立法例显然具有较强的可操作性，但由于缺乏一般性的规定，也就限制了实行过限的适用范围。《俄罗斯联邦刑法典》以超出共同故意的范围作为认定实行过限的标准，而《泰国刑法典》、《罗马尼亚刑法典》以是否明知或可预见作为是否过限的认定标准。这些立法例都能在一定范围内准确认定实行过限，但基于共同犯罪本身的复杂性，这些认定标准难免会有疏漏。
基于以上分析，
过限行为之构成
基本行为是实行过限成立的前提。没有基本行为，实行过限便无从谈起，但仅有基本行为，也无探究实行过限之必要。因此，基本行为是研究实行过限的基础，而过限行为才是研究实行过限的重点。
（1）过限行为的实施者与基本行为的实施者具有同一性，即为共同犯罪中的实行犯。只有实行犯实施的行为，才可以构成实行过限，其他共犯的“过限行为”均应排除在实行过限之外。与实行犯相对的组织犯、教唆犯和帮助犯的行为之所以具有可罚性，完全是基于刑法总则的规定以及其在一定程度上从属于实行犯。组织犯、教唆犯和帮助犯的犯罪意图通过实行犯才予以实现，实行犯在一定程度上是其实现犯罪目的的“工具”。实行犯是共同犯罪意图的最终实施者，只有他才可能在实施实行行为时，实施超出共同故意的行为。
我国刑法学界对实行过限很少触及。从现有资料看，已形成的关于实行过限的表述有：（1）实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为[6].（2）共同犯罪中的实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪人事先预谋或临时协议范围的犯罪行为[7].（3）共犯过限，又称实行过限是指共同犯罪中实行犯实施了某种超出共同谋议范围的犯罪行为[8].（4）实行犯过限行为，即指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同故意范围的犯罪的一种犯罪行为[9].
通过以上观点可以看出，当前国内刑法理论界在实行过限内涵的界定上，形成了比较一致的观点：（1）实行过限附随于共同犯罪，发生于共同犯罪中。（2）过限行为的实施主体是共同犯罪中的实行犯，其他共犯的行为不存在构成实行过限的可能。（3）实行者在实施过限行为时必须有罪过。
1.2 实行过限的立法例
（2）1966年英国的“皇家诉安徒森和莫里斯”一案的批注：当两人合谋从事一项犯罪时，彼此要对为促成这项犯罪的行为负责，包括要对由此产生的意外结果负责。至于这种行为属于合谋的范围还是超出这个范围，要由每个案件的陪审团具体断定[11].
（3）《罗马尼亚刑法典》第28条规定：“（第一款）任何共同犯罪人单独的犯罪事实不影响其他共同犯罪人的刑事责任。（第二款）与犯罪相关的事实虽与所有共同犯罪人有关，但只有共同犯罪人明知或预见到了该类犯罪事实时才负刑事责任”[12].
（4）1996年《俄罗斯联邦刑法典》第36条规定：“实行犯实施不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪，是实行犯的过度行为。对实行犯的过度行为，其他共同犯罪人不负刑事责任”[13].
（5）《泰国刑法典》第87条规定“……但依犯罪之性质，犯罪人仅于其就犯罪结果之发生明知或有预见始负加重刑罚之责任，其教唆人、宣传人、颁布人或从犯依加重刑罚之犯罪负责，亦以其就犯罪结果之发生明知或有预见为限”[14].
（1）《唐律。盗贼律》第289条规定了盗窃罪共同正犯的实行过限，该条规定：“……其共盗，临时有杀伤者，以强盗论；同行人不知杀伤情者，止依盗窃法”疏议对此解释道：“谓共行盗窃，不谋强盗，临时乃有杀伤人者，以强盗论。‘同行人而不知杀伤情者，止依盗窃法’，谓同行元谋盗窃，不知杀伤之情，止依盗窃为首从”[10].
（2）犯罪共同说认为犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，因此共同犯罪的共同性是犯罪的共同性，共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。犯罪共同说包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。①完全犯罪共同说认为，共犯是指数人共同实施特定的犯罪，共同者所共同的都是特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，主张在不同构成要件之间是绝对不能成立共同犯罪的。完全犯罪共同说的缺陷是非常明显的：其严格限制了共同犯罪的成立范围，无法满足司法实践的客观要求，而且这种学说对两人以上实施的具有重合性质的不同犯罪的处理，将对行为人适用的罪名与法定刑相分离，有悖罪刑关系中的罪刑不可分的原则[17].②部分犯罪共同说认为，不同犯罪构成要件之间具有同样性质，并互相重合的行为能成立共同犯罪，即二人以上虽然共同实施了不同犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在重合限度内成立共同犯罪。其把共同犯罪的成立须以同一犯罪构成为前提作为一个原则，但不排除当二人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合部分时，各行为人就重合部分成立共同犯罪。至于在什么情况下不同的犯罪之间具有重合性？张明楷教授对这种重合性作了深入的探究，其认为：a）当两个[color=blue]法条[/color]之间存在法条竞合关系时，条文所规定的犯罪便存在重合性质。b）虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更加严重。从规范意义说，严重的犯罪ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质。c）虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范围内成立共同犯罪[18].部分犯罪共同说既实现了理论上的完备性，又促进了司法实践中认定共同犯罪成立范围的合理性；既迎合了大众的法情感，又不失理性，体现了刑事法制的公正性与合理性。如：甲教唆乙实施盗窃，但乙却实施了抢劫。此案依完全犯罪共同说处理，则甲与乙要么不构成共同犯罪，要么成立抢劫罪的共同犯罪。若成立抢劫罪的共同犯罪，则对甲定抢劫罪，却适用盗窃罪的法定刑，这明显有悖罪刑不可分的原则。若甲、乙不成立共同犯罪，仅对乙依抢劫罪定罪处罚。我们进一步思考，若乙仅实施了盗窃，则甲、乙成立盗窃罪的共犯，这么一对比就显示出完全犯罪共同说的荒谬性。若依部分犯罪共同说处理此案，甲、乙在盗窃罪与抢劫罪的重合部分成立共同犯罪，则甲、乙成立盗窃罪的共犯，甲依盗窃罪承担责任，但乙由于其抢劫行为应定抢劫罪并承担相应的责任。由此，部分犯罪共同说体现了我国刑法理论界一向坚持的主客观相统一的原则，同时又使“部分实行，全部责任”的原则没有滑向连带（株连）责任的极端，调和了刑法的保护机能和保障机能。因此，
试论实行过限的认定
「摘要」
实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。由于我国现行[color=blue]刑法[/color]中，对共同犯罪中实行过限及其刑事责任未作具体规定，因此，司法实践中对如何准确认定共同犯罪中的实行过限存在争议。