论公司法强制性规范与公司章程自由

论公司法强制性规范与公司章程自由

论公司法强制性规范与公司章程自由

公司法规范将影响到公司制定和修改公司章程的“度”。依照规范对公司章程的影响程度强弱、是否允许由当事人缔约而改变其内涵和规范的表现形式, 能够将公司法规范分类为: 强制性规范、补充性规范和赋权性规范。[1]公司法的强制性规范在公司法规范中是最具刚性的, 对公司章程而言自由有限, 但仍有适用的余地。

一公司法强制性规范不可约定排除或变更的特性公司法中有些规范, 其适用不以当事人意志为转移, 适用于任何一种情形, 即使当事人作出了不同约定这些规范依然适用, 但法律本身能够规定一些例外适用的情况。本文称这些规范为强制性规范, 这些规范具有不能够经过约定予以排除或变更的特性。根据一般的私法理论, 强制性规范包括以下几种: [2]第一种, 规定私法自治以及私法自治行使要件的规范, 如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性规定的情况）。第二种, 保障交易稳定, 保护第三人之信赖的规范。第三种,为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。在私法理论方面, 公司法规范在自治和调整平等主体关系这一点上同民法规范有相似之处, 但不同之处在于公司法不但调整成员之间平等的债法性关系, 还对公司组织框架进行构建,涉及公司经营范围、公司机构的权限划分、调整成员与公司之间的关系等。因此, 在涉及对外关系的规范上, 强制性与一般私法规范相同, 即公司法的强制性规范包含了上面提到的第二种和第三种。笔

者认为, 对于第一种规范, 公司法要比民法规范更加宽泛,除包含规定私法自治及私法自治行使要件的规范外, 还应包含一些公司组织结构方面的强制性规范, 如股东大会的法定职权、股东大会与董事会之间的法定职权分工、监事会的法定职权、董事对公司的忠诚义务等。这些强制性规范都具有不可约定排除或变更的特性。当然公司章程能够对法律授权作出的例外规定对法定职权以外的权力予以增加,但这些增加仍不是对强制性规范的偏离, 而是公司据以作出的补充, 因为对法定职权的排除和变更, 如对股东大会权力的减少有可能侵害股东基本权利。

正是由于强制性规范这种刚性, 也产生了另外一个相关的特性, 就是这种规范不论实定法做了多少规定却较少适用。原因是由于强制性规范这种不可排除或变更的特点, 造成了公司法强制性规范存在重大的缺陷。第一, 强制性规范由于不可排除或变更, 可能会造成社会成本浪费的情况。比如《公司法》第166 条规定的财务会计报告的披露制度。就公司披露财务报告来说, 对保护公司股东、公众投资者和债权人是必要的, 标准化的效用强制管理就是合理的。可是就公司而言, 按期制定财务会计报告并公告、送交股东查阅是费时费力的事情。如果公司的花费超过其收益, 那这种制度就对公司产生负面影响；若是某种制度对社会所有公司来说成本超过收益, 那就不符合效率的要求了。第二, 强制性规范在适用中有时并不能按照立法目的、方式和效果运作。一项职工参与的制度设计原意是为职工带来民主和福利, 但引入这项制度可能会增加

公司费用, 公司可能很快会采取其它措施如裁员等作为对策来削减费用。第三, 它能阻碍各方的合意安排。当事人可能会针对公司制定符合本公司需要的、满足参与者偏好的私人制度性安排。但强制性规范不允许当事人作出灵活的选择, 不允许各方调整她们运营的环境以满足不同的私人安排。

二公司法中强制性规范的正当性既然强制性规范存在重大缺陷, 一些公司法学者又认为公司法规范并不是强制性的, 主张不应该再用这样的规范来管理公司事务。例如罗伯塔·罗曼诺认为: “那些被识别为‘强制性的’规范实际上与普通的理解相去甚远。它们或者容易地——合法地——被规避, 或者由于并没有急需去背离这些强制性规范, 因而强制性规范施加的只是不受限制的约束”,[3]各国公司法包括任意性很强的英美法国家的公司法又为何不舍弃？大致有下列理由。

正当性基础一: 第三人的利益的保护以及效率的考虑。

公司管理者和公司的其它成员在为股东利益和公司利益作出关于公司管理事务的自治安排时, 很可能对她人产生损害, 而且想介入公司参与人之间的自治行为, 对其进行规管、干预和纠正也只能经过强制性规范。例如股份回购会导致公司资产的减少, 除了一些例外的情况, 法律原则上禁止。按照中国《公司法》第143 条, 公司不得收购本公司的股票, 仅在正式减资、与持有本公司股份的其它公司合并、将股份奖励给本公司职工、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求退回出资的情况适用。立法的

意图就在于, 股票的回购会对公司财务产生有害的影响、可能殃及债权人。交易成本过高的因素也能够使股份回购规范的强制性正当化。公司进行股份回购需要进行相应的披露, 在一个不存在强制性规范的公司环境中, 这种披露行为是经过公司的个别行为作出的, 在单个的投资者与公司之间进行,各个公司披露的程序和形式都会不同。每天有大量的投资股票和公司披露的行为发生。如果不经过一个统一的规范来管理会造成整个制度效率低下。

正当性基础二: 为满足各方面社会要求的公平的考虑。

当立法为满足公平的目标但却不能促进公司效率时, 赋权性规范和补充性规范的效力都无能为力。对于赋权性规范来说, 公司能够任意作出自己的安排, 而完全不必顾及立法的引导。而对补充性规范来说当公司管理者、股东认为法律中的补充性规范无法满足她们的要求, 对公司和股东利益不利的时候, 她们就会排除对公司法的适用而自行安排。防止这种情况发生的最好的办法就是制定强制性规范, 直接规范公司的行为。比如国家想经过公司法来改进职工的福利, 一个可能的方案是国家经过公司立法加大职工参与、提高在公司中的决策管理地位, 从而达到使职工受益的目的。如果这样的方案试图经过补充性规范采用, 那么管理层和股东都有相应的办法让职工放弃参与管理权, 如裁员。但如果采取强制性规范管理层和股东就无法迫使职工放弃行使管理的权利。实际上中国《公司法》第118 条, 以及职工参与比较先进的德国《共同决定法》、《股份法》都是采取强制性规范的方式。