刑法几个条文的理解和解读

刑法几个条文的理解和解读——围绕犯罪概念兼回应争论

第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

【阅读】本条，可视为立法者对【犯罪】的立法定义。行为描述采综合式：以列举（为主）+概括（为辅）；行为+“刑罚处罚”=犯罪。

本条之但书，是对行为“度”的把握，抽象看无歧义，实践中留给法官自由裁量，不论。【对“都是犯罪”的理解】

行为+“刑罚处罚”才是犯罪。

虽然表面上符合S都是P ，形式逻辑上不排除有非S是P ，但由于本条但书的存在，“情节显著轻微危害不大的”行为（也不受刑罚处罚）已经被排除了是犯罪，即限缩了S ，故除非法定特殊情形，S应全等于P，即行为+“刑罚处罚”=犯罪。

【特殊情形】

第七条之属人管辖权；第八条之保护管辖权；第十一条之外交代表刑事管辖豁免；第八十七条之追诉时效期限；第九十条之民族自治地方刑法适用的变通。

宪法第八十条之特赦。

【可以讨论的问题】

非特定情形，应否存在“定罪免刑”？“单纯否定性法律评价”是否应有存在的空间？更直接点：“刑罚处罚”是不是犯罪的特征？

第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

【阅读】本条，中规中矩。立法将故意结果犯罪不同阶段、过程视为犯罪，但通常而言，危害程度明显低于同类犯罪的完成形态，甚至是未完成形态，故比照既遂犯从轻减轻处罚顺理成章，无需赘言。

【关于本条的免除处罚】注意不能做出与十三条相悖的解读，应理解为是十三条所涵盖的对象。更简洁的解读是借鉴分则，将其视为“注意规定”。

第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

【阅读】本条，本意应是对不构成犯罪的违法行为人采取的非刑罚性处置措施。立法者表达不严谨，直接与十三条冲突，尽管在“显著轻微”与“轻微”之间表面上似乎存在区别。说理须超出法律，不详论。

再说刑法三条文——通俗版

第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

【阅读】

行为+（行为人）应受刑罚处罚=犯罪；除法律有特别规定，行为+（行为人）应受刑罚处罚≌犯罪。即，立法定义明确作出犯罪须具应受惩罚性规定，易言之，依实定法应受惩罚性是

犯罪不可或缺的特征。实定法封杀了“应受惩罚性”该不该是犯罪特征的讨论空间，除非在应然和/或立法建议层面。

【两种理解】

1、应当，在刑法中等值于必须。既然将应受惩罚性作为犯罪的独立特征列入犯罪概念，那

么不具此特征之行为必然地被排除犯罪，即“因不具应受惩罚性而不罪”，并导致“定罪不罚”与立法定义冲突。

2、应当，解读为“理应”。将应受惩罚性理解为刑法规定的一种刑罚威胁，与对实施具体

犯罪的实际适用刑罚区分开来。由此，为“定罪免刑”留了一条活路。

【兽医观点】应该废掉。留着没啥用，除了添乱。

第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

【阅读】对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚=对于预备犯，可以比照既遂犯从轻处罚∨比照既遂犯减轻处罚∨免除处罚。

比照既遂犯从轻、减轻处罚，合情合理，不赘言。

【免除处罚】有必要明确“预备犯”和“犯罪预备”，以求共同语言。

犯罪预备是故意犯罪最初阶段，属于十三条范围内的“危害社会的行为”，具体即“为了犯罪，准备工具、制造条件的”——为了“犯罪”的行为被视为犯罪；预备犯是实施了犯罪预备行为的行为人。

【免除处罚的内在根据】实质依据是十三条的但书，即犯罪预备行为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，顺理成章地“不处罚”。如此，保持了概念体系的完整性。

【兽医观点】或废除本条“或者免除处罚”，法官径以十三条但书作为裁判依据，或单独成款：犯罪预备行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，或类似表达。兽医倾向前者。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

【阅读】之前兽医揣测本条的本意应是对不构成犯罪的违法行为人采取的非刑罚性处置措施，并指立法者表达不严谨，造成与十三条冲突。

【可能构不成理由的理由】

“显著轻微”与“轻微”本身都是内涵确定性极差的模糊概念。字面上人人都可能信心满满以为拎得清“显著”不显著、“轻微”不轻微，而实际如何人人更应自知。

区分显著轻微和轻微的意义或者必要性究竟有多大？

与十三条还是略显紧张。

【兽医观点】修法：对实施本法分则行为但尚不构成犯罪者，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。