(一)二审代理词

代理词

----涂悦伟诉黄金海学校股权转让合同纠纷案[代理涂悦伟（二审）]

审判长、审判员：

根据我国民事诉讼法第五十八条规定，我们作为上诉人涂悦伟的代理人，依法出席今天的庭审活动，现根据本案事实材料结合法律规定，特提出如下代理意见，以供合议庭对本案处理时参考：

一审判决在认定事实和适用法律上均有严重的错误，根据本案事实材料，双方当事人因债权债务概括转移合同纠纷引起的债权债务关系清楚、确定，被上诉人依法应承担向上诉人支付980000元及利息的民事责任，二审法院应当依法撤销一审判决，作出判令被上诉人偿还上诉人980000元及利息的二审判决。具体代理意见如下：

一、关于本案案由的确定与法院判决的关联问题

原审判决以“本案诉争的980000元名为借款，实为股权、债权转让关系。原告诉请被告偿还该借款，无事实和法律依据，本案不予以支持。原告可待双方结算完毕后另行起诉”，从而判决上诉人全部败诉。这是违背民事诉讼法原理和司法解释精神的。

上诉人虽然在一审提起诉讼并递交的“民事起诉状”，其内容明确载明的诉讼请求及事实与理由是以“借款合同纠纷”的案由形式提出。并且，一审第一次开庭的庭审上上诉人也承认是以“借款”起诉。再且，被上诉人在一审中于2010年1月6日提出的“答辩状”载明：“《借条》内容虽写有被告借到原告98万元，但实则没有借到98万元的事实”，从而否认存在借款的事实。但是，上诉人在一审诉讼中

第二次开庭已提交了关于《贵港市宏名中学章程》、《宏名中学股东会议记录》以及《股权、借款转让协议书》、《收条》、《借条》和《承诺书》作为主张其诉讼请求的证据；被上诉人也提交了相应的证据，以否认不存在980000元欠款的事实；一审法院第一次开庭围绕双方是否存在真实的980000元借款关系进行审理，但第二次开庭和第三次开庭围绕双方因股权转让而是否存在事实上的980000元欠款进行审理，例如，庭审笔录记载：“审：被告立写98万元的欠条给原告，该98万元包括什么款项？”“被：按照承诺书上写的，这98万元包括教职工工资、绿化工程款等（注：参见案卷第201页）”。“审：被告为何出具体98（万）元的借条给原告？”“被：双方在第一次开庭的时候已经说过了。298万元，我只给了200（万）元给原告，尚欠98万元，所以我就写了一份98万元的借条给原告收执（注：参见案卷第203页）”。“审：2009年5月7日《欠条》款项中136万元是如何计算出来的？”“被：当时我是要对票据来对才确认的，但136万元只是原告写的，没有经过核对，股权转让的时候，我已经支付了200万元给原告了，还有98万元没有支付。因此原告说借款136万元是没有那么多的。”据此，第二次和第三次开庭双方提供的证据材料和一审法院审理的事实材料和法律关系来看，双方在一审法院的主持下，主要围绕是否存在980000元的欠款事实进行举证、质证。

根据双方提供的《股权、借款转让协议书》、《收条》、《借条》和《承诺书》等事实材料所反映出的内容来看，上诉人与被上人及其他股东所开办的贵港市宏名中学（以下简称宏名中学），在法律上宏名中学不是合伙企业，更不是有限责任公司，只是私立学校，只需要经过贵港市教育局和民政局的登记和备案即可招生、教学。但是，由于宏名中学是由数个“股东”出资开办，“股东”之间出现的经济

纠纷，只能按照《民法通则》或《合同法》，参照合伙企业法或公司法的相应法律规定处理。根据本案事实材料表明，特别是根据双方签订的《股权、借款转让协议书》载明的内容，可知，本案是因“股权”转让而产生的合同关系，从而引起的债权债务纠纷（即欠款纠纷），基于宏名中学不是有限责任公司，根据最高人民法院《民事案件案由规定》（[2011]41号）的内容，本案的案由应是“民办学校股权转让合同纠纷”。虽然本案仍然涉及到“股权、借款转让协议书”外的利润款540000元，这也是双方股权转让协商的补充内容，已被转让合同吸收，这不影响其案由为“民办学校股权转让合同纠纷”的确定。

关于上诉人提起的民事起诉状确定的案由与实际审理诉争的案由不同，如何处理？最高人民法院[关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（2011）42号）] 对此作出了明确规定，根据该通知第三项第2项和第5项规定：“各级人民法院要正确认识民事案件案由的性质与功能，不得将修改后的《民事案件案由规定》等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件，不得以当事人的诉请在修改后的《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权”；“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”据此，就本案而言，举重明轻，上诉人虽然一审以民间借款纠纷的案由提起民事起诉状，但在一审诉讼中却是以“学校股权转让”合同纠纷审理，上诉人起初确定的案由不影响一审法院根据案情确定事实上的本案案由，也不影响一审法院根据确定的案由，依照案件事实，结合我国法律的规定作出公正的判决。而且，即使起诉的是借款纠纷，事实上是学校股权转让合同纠纷，但通俗说的一种欠款纠纷，均是上一层次的“合同

纠纷”，也均是债权债务关系纠纷，属于同一法律关系，也同属于“给付之诉”。但是，一审法院却认为：“本案诉争的980000元名为借款，实为股权、债权转让关系。原告诉请被告偿还该借款，无事实和法律依据，本案不予以支持”，此明显是以起诉的案由为由，判决上诉人败诉，无异于以案由不符为由，以判决的形式变相驳回上诉人的起诉，显然与该通知的第2项规定的精神不符，也完全没有分清起诉案由、案件案由与法院判决之间的正确关系，违背了效率与公正的关系，必然导致当事人讼累，又如何体现实体正义与程序正义之间的关系，实现效率与公正的司法理念？二审法院应当纠正一审法院关于案由认定和公正判决的错误做法，应根据本案的事实案由，查明本案事实做出公正的判决。

二、关于贵港市宏名中学是否参加本案诉讼的问题

第一项已提到，从双方签订的《股权、借款转让协议书》以及随后出具的《收条》、《借条》以及《承诺书》，可以说明，本案的性质是双方因学校股权转让合同而导致的债权债务关系纠纷，宏名中学无须参与本案诉讼。具体理由如下：（一）从双方签订的《股权、借款转让协议书》载明的内容可以看出，这是一种债权纠纷，基于债权具有不同与物权的性质，债权具有相对性，也无须公示，债权债务关系仅在上诉人与被上诉人之间发生的纠纷，与第三人宏名中学无涉。

（二）双方因签订股权、借款转让合同是上诉人与被上诉人之间发生的债权债务关系，与宏名中学无涉。而且，被上诉人在“补充答辩书”明确承认“涂悦伟原持宏名中学18%股权”。同时，上诉人也提供了2008年3月18日全体股东签订的《贵港市宏名中学章程》，载明上诉人持有6%的股份，2009年3月15日与股东韦文艰签订的《股权、借款转让转让书》，上诉人受让所得学校12%的股份。而且，自本案诉讼至今，宏名中学及其他股东对于上诉人持有18%的股份也没