合同法律适用的理论和原则
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香德案
原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国 买船票，乘被告的轮船从英国的南安普敦经埃及 的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对 遗失或损坏乘客行李的免责条款。后来，原告行 李在埃及丢失。毛里求斯法院认为，应受法国法 支配（当时法国法在毛里求斯流行），虽有免责 条款，不能免责。被告上诉，上诉院认为：当事 人意图适用英国法，在英国买船票，乘英国的船， 而英国船是英国领土的延伸。赖特法官认为：契 约受契约地法支配，是因为当事人接受并同意当 地法律对其合同的作用。
4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收 到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电 报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。 不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信， 已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果， 向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。
第二节 合同法律适用的理论和原则
同年11月，申诉人将货物B运抵天津，被申诉人协助 报关后，申诉人将货物提走，交给了被申诉人甲公司。 申诉人向甲公司索取货款时，甲公司拒绝支付，双方发 生争执，申诉人申请仲裁。
申诉人的理由是：合同明确规定，以D/P方式支付货 款，被申诉人有义务支付此款。答辩人的理由主要是： 合同虽写明以D/P方式支付货款，但实际上申诉人与被 申诉人甲公司另有约定，不按合同方式付款，而由甲公 司通过其他途径支付；该途径虽然违反了中国的外汇管 理制度，但双方已约定适用香港法律，所以并不违法。
劳埃德案
劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告（英国人）与 被告（法国人）在丹麦的托马斯签订一租船契约，约定 由为被告所有的“橄榄号”船舶将原告的货物由哈提运 至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船 长于是将船舶停泊在葡萄牙的一个港口，并以该船舶、 运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮，随后将 货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提 单持有人于是在海事法院针对船舶、运费及货物提起诉 讼。随后，原告作为货物所有人向被告提出了赔偿请求。
三、类别
（一）国际经济贸易合同
（二）非国际经济贸易合同
四、法律冲突
（一）能力 （二）形式要件 （三）成立 （四）内容和效力
“羊毛案”现代版
H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件 的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、 质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将 提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内 得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约 的起算日期，信件的落款也没有写日期。
D/P仲裁案
1998年7月，被诉人中国大陆甲公司受乙公司的委 托（买方）与申诉人香港丙公司（卖方）签订了购买 货物A（总价10万美元）和货物B（总价20万美元）的 货物买卖合同。合同规定D/P付款（即交单付款）， CIF天津，同年9月30日至10月20日装运。双方在合同 约定适用香港法律。
签约后，申诉人如期将货物A交付给了天津的被诉 人中国甲公司，但货款10万美元不是以合同规定由被 诉人甲公司按D/P方式付给申诉人丙公司，而是由被 申诉人甲公司通过其他方式（该种方式是中国外汇管 理规定所不允许的）支付给申诉人。
英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼 请求，该案之所以适用法国法，是因为法院认为，案件 的事实表明，当事人有适用法国法的意图。
（2）选择的时间
A.是否允许当事人事后选择 B.是否允许当事人选择后变更 C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？
（3）选择的对象 实体法（包括国内法和国际公约）
（4）选择的限制
仲裁庭认为，该合同双方虽然选择了适用的法律， 但此选择不应违背相关国家的法律。中国是本案合同的 签订地、付款地，因此合同的内容不能违背中国法律的 强制性规定。本案申诉人与被申诉人甲公司约定以违反 中国外汇管理法规的途径付款，其行为已构成违法，因 此，申诉人应自行承担责任。
（5）支配法律选择协议本身的准据法
一、统一论 Vs. 分割论 主观论 Vs. 客观论
二、分割论下合同准据法的确定
一、统一论 Vs. 分割论 主观论 Vs. 客观论
统一论 分割论
主观论 客观论
二、分割论下合同准据法的确定
（一）能力 （二）形式 （三）实质问题
1.主观说
依当事人的合意确定
明示选择
（1）选择的方式 默示推定
合同的格式、用语、 特有法律术语、争议 解决的地点、标的物 所在地、当事人住所
一般限制
公共秩序、善意、法律规避等
特殊限制
联系、特殊合同等
维他食品公司Vs. 尤纳斯船运有限公司案
原告是美国纽约州的一家公司，它与被告达成协议， 由后者将前者购买的一批鲱鱼从加拿大运往纽约，运货 船的注册地在加拿大。船长代理人签发了提单，但由于 失误没有并入《海牙规则》，而是规定“本合同受英国 法支配”。后因船长的过失，船在加拿大新斯科舍省搁 浅，当鱼运给原告时已严重货损，原告在新斯科舍最高 法院起诉。在被告胜诉后，原告上诉至英国枢密院。怀 特勋爵在判决意见中写到“在‘当事人的意思是检验的 标准（Intention is the test）’这一英格兰规则被适用 时，在当事人明确表达了他们选择合同的法律的意思时， 我们很难看出，可能再施加什么样的限制，只有该明示 的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面 的理由排除该选择。”
2.客观说
行为地、法院地、当事人住 所地、标的物所在地等
3.最密切联系说
（1）产生
（2）地位 一般原则、补充原则还是例外？
（3）相关因素
判例（英美法系诸国）
（4）操作方法 特征性履行（大陆法系诸国）
……
Auten Vs. Auten
一对于一九一七年结婚之英国夫妻，于婚后定居于英国； 丈夫（被告）于一九三一年离开妻儿，只身前往美国，随 后又至墨西哥，于该国取得离婚判决后，与另一名女子结 婚。妻子（原告）于一九三三年前往纽约与被告达成分居 协议，约定被告每月应给付原告生活费用，但原告不得对 被告提起别居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，被 告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法院 提起诉讼；英国法院乃判被告败诉，应给付扶养费予原告。 原告由于未能了解英国司法救济程序，复根据先前所订之 别居契约，向纽约州法院提起被告应履行扶养费之诉讼。 被告则抗辩：先前所订别居契约之效力，已因原告于英国 提起诉讼而消灭；故主张其不再负有履行别居契约中，关 于分期给付扶养费之义务。而被告之抗辩，依别居契约作 成地纽约州法为有理由，惟依英国法则无理由。
第九章 涉外合同之债
第一节 概述 第二节 合同法律适用的理论和原则 第三节 我国之立法与实践
第一节 概 述
一、概念 二、法律特点 三、类别 四、法律冲突
一、概念
（一）合同 当事人之间为设立、变更、终止某种 民事权利义务关系的协议
（二）涉外／国际合同
二、特点
（一）涉外性 （二）冲突之易发性 （三）法律调整之综合性
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香德案
原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国 买船票，乘被告的轮船从英国的南安普敦经埃及 的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对 遗失或损坏乘客行李的免责条款。后来，原告行 李在埃及丢失。毛里求斯法院认为，应受法国法 支配（当时法国法在毛里求斯流行），虽有免责 条款，不能免责。被告上诉，上诉院认为：当事 人意图适用英国法，在英国买船票，乘英国的船， 而英国船是英国领土的延伸。赖特法官认为：契 约受契约地法支配，是因为当事人接受并同意当 地法律对其合同的作用。
4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收 到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电 报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。 不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信， 已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果， 向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。
第二节 合同法律适用的理论和原则
同年11月，申诉人将货物B运抵天津，被申诉人协助 报关后，申诉人将货物提走，交给了被申诉人甲公司。 申诉人向甲公司索取货款时，甲公司拒绝支付，双方发 生争执，申诉人申请仲裁。
申诉人的理由是：合同明确规定，以D/P方式支付货 款，被申诉人有义务支付此款。答辩人的理由主要是： 合同虽写明以D/P方式支付货款，但实际上申诉人与被 申诉人甲公司另有约定，不按合同方式付款，而由甲公 司通过其他途径支付；该途径虽然违反了中国的外汇管 理制度，但双方已约定适用香港法律，所以并不违法。
劳埃德案
劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告（英国人）与 被告（法国人）在丹麦的托马斯签订一租船契约，约定 由为被告所有的“橄榄号”船舶将原告的货物由哈提运 至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船 长于是将船舶停泊在葡萄牙的一个港口，并以该船舶、 运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮，随后将 货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提 单持有人于是在海事法院针对船舶、运费及货物提起诉 讼。随后，原告作为货物所有人向被告提出了赔偿请求。
三、类别
（一）国际经济贸易合同
（二）非国际经济贸易合同
四、法律冲突
（一）能力 （二）形式要件 （三）成立 （四）内容和效力
“羊毛案”现代版
H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件 的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、 质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将 提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内 得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约 的起算日期，信件的落款也没有写日期。
D/P仲裁案
1998年7月，被诉人中国大陆甲公司受乙公司的委 托（买方）与申诉人香港丙公司（卖方）签订了购买 货物A（总价10万美元）和货物B（总价20万美元）的 货物买卖合同。合同规定D/P付款（即交单付款）， CIF天津，同年9月30日至10月20日装运。双方在合同 约定适用香港法律。
签约后，申诉人如期将货物A交付给了天津的被诉 人中国甲公司，但货款10万美元不是以合同规定由被 诉人甲公司按D/P方式付给申诉人丙公司，而是由被 申诉人甲公司通过其他方式（该种方式是中国外汇管 理规定所不允许的）支付给申诉人。
英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼 请求，该案之所以适用法国法，是因为法院认为，案件 的事实表明，当事人有适用法国法的意图。
（2）选择的时间
A.是否允许当事人事后选择 B.是否允许当事人选择后变更 C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？
（3）选择的对象 实体法（包括国内法和国际公约）
（4）选择的限制
仲裁庭认为，该合同双方虽然选择了适用的法律， 但此选择不应违背相关国家的法律。中国是本案合同的 签订地、付款地，因此合同的内容不能违背中国法律的 强制性规定。本案申诉人与被申诉人甲公司约定以违反 中国外汇管理法规的途径付款，其行为已构成违法，因 此，申诉人应自行承担责任。
（5）支配法律选择协议本身的准据法
一、统一论 Vs. 分割论 主观论 Vs. 客观论
二、分割论下合同准据法的确定
一、统一论 Vs. 分割论 主观论 Vs. 客观论
统一论 分割论
主观论 客观论
二、分割论下合同准据法的确定
（一）能力 （二）形式 （三）实质问题
1.主观说
依当事人的合意确定
明示选择
（1）选择的方式 默示推定
合同的格式、用语、 特有法律术语、争议 解决的地点、标的物 所在地、当事人住所
一般限制
公共秩序、善意、法律规避等
特殊限制
联系、特殊合同等
维他食品公司Vs. 尤纳斯船运有限公司案
原告是美国纽约州的一家公司，它与被告达成协议， 由后者将前者购买的一批鲱鱼从加拿大运往纽约，运货 船的注册地在加拿大。船长代理人签发了提单，但由于 失误没有并入《海牙规则》，而是规定“本合同受英国 法支配”。后因船长的过失，船在加拿大新斯科舍省搁 浅，当鱼运给原告时已严重货损，原告在新斯科舍最高 法院起诉。在被告胜诉后，原告上诉至英国枢密院。怀 特勋爵在判决意见中写到“在‘当事人的意思是检验的 标准（Intention is the test）’这一英格兰规则被适用 时，在当事人明确表达了他们选择合同的法律的意思时， 我们很难看出，可能再施加什么样的限制，只有该明示 的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面 的理由排除该选择。”
2.客观说
行为地、法院地、当事人住 所地、标的物所在地等
3.最密切联系说
（1）产生
（2）地位 一般原则、补充原则还是例外？
（3）相关因素
判例（英美法系诸国）
（4）操作方法 特征性履行（大陆法系诸国）
……
Auten Vs. Auten
一对于一九一七年结婚之英国夫妻，于婚后定居于英国； 丈夫（被告）于一九三一年离开妻儿，只身前往美国，随 后又至墨西哥，于该国取得离婚判决后，与另一名女子结 婚。妻子（原告）于一九三三年前往纽约与被告达成分居 协议，约定被告每月应给付原告生活费用，但原告不得对 被告提起别居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，被 告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法院 提起诉讼；英国法院乃判被告败诉，应给付扶养费予原告。 原告由于未能了解英国司法救济程序，复根据先前所订之 别居契约，向纽约州法院提起被告应履行扶养费之诉讼。 被告则抗辩：先前所订别居契约之效力，已因原告于英国 提起诉讼而消灭；故主张其不再负有履行别居契约中，关 于分期给付扶养费之义务。而被告之抗辩，依别居契约作 成地纽约州法为有理由，惟依英国法则无理由。
第九章 涉外合同之债
第一节 概述 第二节 合同法律适用的理论和原则 第三节 我国之立法与实践
第一节 概 述
一、概念 二、法律特点 三、类别 四、法律冲突
一、概念
（一）合同 当事人之间为设立、变更、终止某种 民事权利义务关系的协议
（二）涉外／国际合同
二、特点
（一）涉外性 （二）冲突之易发性 （三）法律调整之综合性