清末“礼法之争”对司法实践的影响
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小 农经 济 的逐 步解 体 ， 国社会 在 政 治 上 形 成 了 中
一
名教条 目的《 暂行章程》 附上 了新刑律正文其 亦 后为由， 断定这场大辩论战， 胜利仍属旧的礼教一 派 。 ＿ 可是 ， ”２ 这一 观点 忽 略 了一 个重 要 的理论 前
提 ， 就是 “ 法 之 争 ” ， 法理 派 ” 底 在进 行 那 礼 中 “ 到
场 什么 样 的斗 争 ？ “ 理 派 ” 法 到底 想要 取 得 什
么样 的斗 争成 果 ？ 只有 先 把 这 两个 问 题 弄 清楚 ， 对于“ 礼法 之 争 ” 法 律 史讨 论 才 能 切 中要 害 和 的 符合 实际 。
击下 ， 也难 以独善其身。法制现代化以不可阻挡 之势冲击着绵亘千年的法律制度与法律传统。针
态 度 ， 政 治 上 ， 书 皇帝 为君 主 立宪 制 呐 喊 ， 在 上 为
中国法律发展模式。清末修律模式属于改 良型的 法律发展模式。 ＿ 沈家本在《 ”３ 寄鲩文存》 中表明 中国传统法制思想 “ 举凡礼教之精微 ， 事情之繁 赜， 一字一句 ， 皆有 至理存 焉” 提 出“ ， 参考古今 ，
博 稽 中外 ” 变 法 理 念 ， 以看 出沈 家 本 并 不 是 的 可
一
个激进的变法者 ， 他对法制现代化 的认识更趋
向于 是一种 改 革 ， 而非 革 命 。 由于 改革 的价 值诉 求是 “ 中有 变 ” 具 有 妥 协 的一 面 ， 以改 革 的 稳 ， 所
“ 法制现代化 ” 造势 ； 在思想上 ， 极传播西方法 积 学思想和君 主立宪理 念 ， 为树立 “ 法律信 仰” 布 道 。在这 一过 程 中 ， 然 要 与 中华 法 系精 神支 柱 必
２０４ ） １ ６ ０
在 清 末 社 会 变 革 的 时代 背 景 下 ， “ 学 东 在 西
以法理 派 的妥协退 让 而告终 。而 这一论 断 的主要 理 由是 ，礼 教派 的声 讨 终 导 沈 氏去 职 ， 有纲 常 “ 载
渐” 的文化氛围 中， 晚清 中国社会无论是经 济基 础还是上层建筑都发生了巨大的变化 。面对封建
夷， 官无善政 ， 士无实学， 刑不足 以止奸 ， 兵不足 以 御侮 ， 而数万里十数国之强敌环逼而虎视 ， 传闻创 见 之 事月 异 而岁不 同 ， 当今之 时 ， 拘于成 法 以治 犹 之， 鲜不败矣。则法不得不变者势也。 … 以沈家 ” 本、 伍廷芳为代表的修律大臣表现 出积极 的应对
法制现代化的进程。对他来说 ，大清新刑律》 《 的
制定本身就是法制现代化进程的一个胜利。虽然 在变法的过程 中仍存在很多不足 ， 可瑕不掩瑜 ， 就 法律语境下来考虑 ， 其意义是深远的。
、
清末“ 礼法之争 ＂
部分法制史 教材认为 “ 礼法之争 ” 的结局是
７ ０
其 次 ，法理派 ” “ 的变 法 目的 ， 方 面是 “ 回 一 收 领 事裁 判权 ” 另一 方 面 是在 实 质 上导 致 中 国 法 ；
６ ９
清 末 法 之 争 ’ 司法 实践 的影 响 “ 礼 ’ 对
陈
摘
琛
要： 清末“ 法之 争” 实质上导致 了中国法律 的转 型， 礼 在 开启 了法制现代化 的进程 ， 以沈家本为代表 的法理派所 倡导的“ 参考 古今 ， 博稽 中外” 变化 思想 ， 的 得到有 力的 实现 。通过对 “ 法之争 ” 礼 前后 两则判例 的对 比分 析， 可以看 到清末司法官员在 实践层 面扬弃法律传统 、 促进法制现代化所做 出的不懈努力。
关键词 ： 法之争 ； 礼 法Fra Baidu bibliotek现代化 ； 司法实践 ； 传统法律文化 中图分类号 ： Ｆ ９ 文献标识码 ： 文章编号 ：０ ８— ２ ７ ２ １ ）６— ０ ９— ４ 收稿 日期 ：０ １ Ｏ— ８ Ｄ０ Ａ １０ ４０ （０ １ｏ ０ ６ ０ ２ １ —１ Ｏ
作者简介 ： 陈琛 ， 南京师范大学法学院硕士研 究生， 主要从 事法律 史研究 。（ 江苏南京
成 果 通常是 渐进 性展 现 的 ， 程相对 缓慢 ， 进 但其 方
的法律传统产生激烈 的冲突与矛盾。于是 ， 中 在
国法制现代化进 程 中， 具有非凡 意义的“ 礼法之 争 ” 开 了序幕 。 拉
一
式较为稳健。作为清末时期 的一位 “ 立法者” 和 高级官员 ， 沈家本用政治和法律两种视角来审视
对 当时 中国社 会 的 现 状 ， 识 之 士发 出 了变 革 法 有 制 的呼声 ： 今 天 下 事 变 亟 矣 ， 家 多 故 ， 俗 陵 “ 国 风
首先 ， 以法制变革 的目的与手段为基准， 可以
将 中国法 律 的发 展 模 式 分 成 两 种 类 型 ： 一 类 是 “ 改 良型 的中 国法律 发 展 模 式 ， 一类 是 革 命 型 的 另
笔者 选取 “ 法 之 争 ” 礼 前后 强 迫 妇 女 改 嫁 的案 例
进行 比较 ， 以此来探索在传统法律文化与法制现 代化激烈冲突的时代 ， 司法官处理两者关系的智
慧 ， 而 洞 窥 “ 法 之 争 ” 清 末 司 法 实 践 的 进 礼 对
影响。
律的转型 ， 开启法制现代化 的进程。从 “ 礼法之 争” 中法 理 派 获 得 的成 果 看 ， 至少 有 以下 几个 方 面是值得关注的： １ 从立法层面上来说 ， 法理 （） “ 派” 全力促成 了《 大清现行刑律》 的颁布与实施 ， 而附着 于 《 清 现行 刑 律 》 面 的 五 条 暂定 章程 大 后
一
个“ 半封 建半 殖 民地 ” 的政 治 面貌 ， 经济 上 形 在
成 了“ 半农 业 半工业 ” 的生 产 方 式 ， 文 化上 形 成 在 了 “ 本 土 半 舶 来 ” 思 想 潮 流 。 中 国传 统 法 律 半 的 作为 上 层建 筑 的组 成 部 分 ， 在政 治 、 济 、 化 发 经 文 生剧 烈变 化 的情 况 下 ， 西 方 法 学思 潮 的猛 烈 冲 在
一
名教条 目的《 暂行章程》 附上 了新刑律正文其 亦 后为由， 断定这场大辩论战， 胜利仍属旧的礼教一 派 。 ＿ 可是 ， ”２ 这一 观点 忽 略 了一 个重 要 的理论 前
提 ， 就是 “ 法 之 争 ” ， 法理 派 ” 底 在进 行 那 礼 中 “ 到
场 什么 样 的斗 争 ？ “ 理 派 ” 法 到底 想要 取 得 什
么样 的斗 争成 果 ？ 只有 先 把 这 两个 问 题 弄 清楚 ， 对于“ 礼法 之 争 ” 法 律 史讨 论 才 能 切 中要 害 和 的 符合 实际 。
击下 ， 也难 以独善其身。法制现代化以不可阻挡 之势冲击着绵亘千年的法律制度与法律传统。针
态 度 ， 政 治 上 ， 书 皇帝 为君 主 立宪 制 呐 喊 ， 在 上 为
中国法律发展模式。清末修律模式属于改 良型的 法律发展模式。 ＿ 沈家本在《 ”３ 寄鲩文存》 中表明 中国传统法制思想 “ 举凡礼教之精微 ， 事情之繁 赜， 一字一句 ， 皆有 至理存 焉” 提 出“ ， 参考古今 ，
博 稽 中外 ” 变 法 理 念 ， 以看 出沈 家 本 并 不 是 的 可
一
个激进的变法者 ， 他对法制现代化 的认识更趋
向于 是一种 改 革 ， 而非 革 命 。 由于 改革 的价 值诉 求是 “ 中有 变 ” 具 有 妥 协 的一 面 ， 以改 革 的 稳 ， 所
“ 法制现代化 ” 造势 ； 在思想上 ， 极传播西方法 积 学思想和君 主立宪理 念 ， 为树立 “ 法律信 仰” 布 道 。在这 一过 程 中 ， 然 要 与 中华 法 系精 神支 柱 必
２０４ ） １ ６ ０
在 清 末 社 会 变 革 的 时代 背 景 下 ， “ 学 东 在 西
以法理 派 的妥协退 让 而告终 。而 这一论 断 的主要 理 由是 ，礼 教派 的声 讨 终 导 沈 氏去 职 ， 有纲 常 “ 载
渐” 的文化氛围 中， 晚清 中国社会无论是经 济基 础还是上层建筑都发生了巨大的变化 。面对封建
夷， 官无善政 ， 士无实学， 刑不足 以止奸 ， 兵不足 以 御侮 ， 而数万里十数国之强敌环逼而虎视 ， 传闻创 见 之 事月 异 而岁不 同 ， 当今之 时 ， 拘于成 法 以治 犹 之， 鲜不败矣。则法不得不变者势也。 … 以沈家 ” 本、 伍廷芳为代表的修律大臣表现 出积极 的应对
法制现代化的进程。对他来说 ，大清新刑律》 《 的
制定本身就是法制现代化进程的一个胜利。虽然 在变法的过程 中仍存在很多不足 ， 可瑕不掩瑜 ， 就 法律语境下来考虑 ， 其意义是深远的。
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清末“ 礼法之争 ＂
部分法制史 教材认为 “ 礼法之争 ” 的结局是
７ ０
其 次 ，法理派 ” “ 的变 法 目的 ， 方 面是 “ 回 一 收 领 事裁 判权 ” 另一 方 面 是在 实 质 上导 致 中 国 法 ；
６ ９
清 末 法 之 争 ’ 司法 实践 的影 响 “ 礼 ’ 对
陈
摘
琛
要： 清末“ 法之 争” 实质上导致 了中国法律 的转 型， 礼 在 开启 了法制现代化 的进程 ， 以沈家本为代表 的法理派所 倡导的“ 参考 古今 ， 博稽 中外” 变化 思想 ， 的 得到有 力的 实现 。通过对 “ 法之争 ” 礼 前后 两则判例 的对 比分 析， 可以看 到清末司法官员在 实践层 面扬弃法律传统 、 促进法制现代化所做 出的不懈努力。
关键词 ： 法之争 ； 礼 法Fra Baidu bibliotek现代化 ； 司法实践 ； 传统法律文化 中图分类号 ： Ｆ ９ 文献标识码 ： 文章编号 ：０ ８— ２ ７ ２ １ ）６— ０ ９— ４ 收稿 日期 ：０ １ Ｏ— ８ Ｄ０ Ａ １０ ４０ （０ １ｏ ０ ６ ０ ２ １ —１ Ｏ
作者简介 ： 陈琛 ， 南京师范大学法学院硕士研 究生， 主要从 事法律 史研究 。（ 江苏南京
成 果 通常是 渐进 性展 现 的 ， 程相对 缓慢 ， 进 但其 方
的法律传统产生激烈 的冲突与矛盾。于是 ， 中 在
国法制现代化进 程 中， 具有非凡 意义的“ 礼法之 争 ” 开 了序幕 。 拉
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式较为稳健。作为清末时期 的一位 “ 立法者” 和 高级官员 ， 沈家本用政治和法律两种视角来审视
对 当时 中国社 会 的 现 状 ， 识 之 士发 出 了变 革 法 有 制 的呼声 ： 今 天 下 事 变 亟 矣 ， 家 多 故 ， 俗 陵 “ 国 风
首先 ， 以法制变革 的目的与手段为基准， 可以
将 中国法 律 的发 展 模 式 分 成 两 种 类 型 ： 一 类 是 “ 改 良型 的中 国法律 发 展 模 式 ， 一类 是 革 命 型 的 另
笔者 选取 “ 法 之 争 ” 礼 前后 强 迫 妇 女 改 嫁 的案 例
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慧 ， 而 洞 窥 “ 法 之 争 ” 清 末 司 法 实 践 的 进 礼 对
影响。
律的转型 ， 开启法制现代化 的进程。从 “ 礼法之 争” 中法 理 派 获 得 的成 果 看 ， 至少 有 以下 几个 方 面是值得关注的： １ 从立法层面上来说 ， 法理 （） “ 派” 全力促成 了《 大清现行刑律》 的颁布与实施 ， 而附着 于 《 清 现行 刑 律 》 面 的 五 条 暂定 章程 大 后
一
个“ 半封 建半 殖 民地 ” 的政 治 面貌 ， 经济 上 形 在
成 了“ 半农 业 半工业 ” 的生 产 方 式 ， 文 化上 形 成 在 了 “ 本 土 半 舶 来 ” 思 想 潮 流 。 中 国传 统 法 律 半 的 作为 上 层建 筑 的组 成 部 分 ， 在政 治 、 济 、 化 发 经 文 生剧 烈变 化 的情 况 下 ， 西 方 法 学思 潮 的猛 烈 冲 在