从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型

从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型一、问题的提出在21世纪的今天，经济的国际化、全球化趋势日益加强②，导致法律的全球化，尤其是中国加入WTO，对中国法治进程及中国法律的影响十分明显。

WTO规则的约束和自由贸易的发展以及在入世条件下中国经济发展的全球化和国际化，对于中国的法律，尤其是对于立法、司法、执法和法律服务等在内的整个法制领域发生深刻影响，促使中国国内法与国际惯例相接轨，促使中国文化和世界文明的兼容。

因此，中国的入世标志着中国的法制正在正走向一个新的阶段，③中国法制正在世界经济全球化的浪潮中，迅速转型。

当我们站历史的高度，回首整个中国法律的发展历史和审视中国法制的演变轨迹和发展趋势时，不能忽视清末变法及修律而引起的深刻思考及历史经验教训。

④历史上中国法律经历过两次大的转型，即春秋战国时期的诸子百家从“礼治”到“法治”的变革，最终形成孔子正统和清末礼法之争,形成现代意义上的中国法律制度。

清末礼法之争之后经过了近一个世纪的历史进程,中国经历了艰难的过程,成为世界贸易组织的成员,极大影响中国的法律制度,因此,入世条件下中国法律的完善，即WTO对中国法律诸方面发展造成的影响和完善可以认为是中国法律的又一变革。

从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型,研究实现中国法律制度的改革与发展不仅要靠自身的积极的能动效能，并且最大限度地实现法律的本土化，才能为本国经济发展服务，具有重要意义。

二、近代礼法之争和对于中国法律制度的影响（一）、礼法之争历史背景和主要内容在中华文明历史长河中，清朝政府，作为封建社会的最后王朝，在内外交困的无奈中，被波澜壮阔的资产阶级革命浪潮所冲跨。

但是，清朝的近代礼法之争有着深刻的历史背景。

首先从当时的中国社会历史背景上看，晚清统治集团倡导新政，主张变革，一方面是自救，另一方面是无奈⑤；其次是当时的国际局势，尤其是日俄战争失败和北洋舰队的失利被迫加大政治改革力度，系统学习外国文化和西方先进技术，“以夷治夷”，达到自强的目的。

⑥礼法之争之前，清政府全面推行西方法制，首先是出洋考察，然后预备立宪，成立各省咨议局和中央资政院，大力推行地方自治政策，最后立法，颁布《钦定宪法大纲》和《宪法重大信条十九条》，修定律例，彻底改革法律制度。

⑦清末新政通过制度的重新构筑和学习西方文化，推进社会变迁和自我更新社会的政治结构，尤其是从西方社会直接移植了一系列新制度，导致王朝内部的势力和利益的冲突，引发了礼法之争。

虽然以沈家本为代表的“法理派”的妥协而失败，但是对于推进中国法律的近代发展，发挥了重要的作用。

1840年鸦片战争使中国逐渐沦为半殖民半封建社会，中国的社会关系发生了很大的变化，因而旧的法律已经不能适应新的社会关系，必须制定新的法律。

在内困外患的条件下，清朝政府高唱“变法”的调子，不断下诏实行“变法”。

命大臣，设律馆，修律制宪。

以沈家本为代表的法理派看来，西律比旧律更文明，更进步。

因此，取人之长以补我之短。

同时，认为中国的礼教风俗必须适应自己的国情，主张“兼采中西，博采众长，不可偏废。

”沈家本等遵循“中外通行”的修律指导方针进行了一系列修订法律的活动。

他们首先修订了一些九旧律，从根本上进行修改。

其外，建立西方法学之原则，但是实施过程中，遭遇到了反对势力的阻挠。

⑧而这些却遭到了礼教派的攻击。

他们认为新律不合礼教之处，不胜枚举，并指责修订法律大臣沈家本“叛道离经”，所修新律显与礼教背驰。

⑨两派分歧的根本原因，首先在于其立法宗旨不同，即采取旧的纲常名教还是采取西方资本主义的法律理论作为立法宗旨的问题；其次，礼法两派争论的实质是资产阶级的法理原在中国的适应和改良中国的封建法律，取代家族主义的问题。

最终，清末礼法之争以礼派的妥协而失败。

⑩（二）、礼法之争的法制意义清末礼法之争虽然以法理派的妥协和失败而告终，但是这场争论对中国的法律制度和中国华法系的转型起到了重要的推动作用。

第一、清末礼法之争对法学发展有巨大推动作用。

第一次使得国学与西式的法学对垒。

尤其是法理派所提出的用法理原则和以此改革中国封建法律，对于彻底改变和瓦解以封建法制和以皇权为中心的“中华法系”，在经历两千年的封建社会之后的以孔子为代表的正统思想和中华法系，随着近代帝国主义的舰艇炮舰和烈火而开始瓦解。

随之而来的是中华法系的消失及世界法系的在中国的逐渐形成。

11总之，礼法之争，使中国法律迈向现代化之路，有利地促进了中国法律，尤其是近代法律，由传统化向现代化的过渡，实现了中国华法系的近代转型。

第二，清末礼法之争以事实和结论演绎着一个法制价值原则：固守传统不可能实现法律的现代化，简单的拿来主义也不等于现代化，更不能完成实现现代化。

只有法律文化的本土化和实践的结合，才能最大效能的推动社会和服务社会统治。

在对待中西法律文化的关系上，清末出现了礼法之争，实际上守旧与图新之争。

12守旧派把传统法律文化，视为中国几千年“相传之国粹，立国之大本”，不允许改变“祖宗之成法”；图新派接受了西方学说，建立西方法制观念和现代法律制度，力求改变传统的法律价值观念，但在少数人中也出现了简单的“拿来主义”的倾向，事实和历史的经验再次证明：固守传统和简单的拿来主义都有不可取舍的问题，只有有利于社会的进步和符合国情，才能实现法律文化的现代化。

13三、入世对中国法律的影响和中国法律的完善如果说礼法之争导致中国的文化迅速走向西化，夹杂着西方文化的法制思想和基本价值规则，尤其是西方文化意识的外来文化和固守传统的文化发生激烈的碰撞，使得中西方迅速融合，导致中国得法律转型是被动的；那么，中国的主动入世使得中国社会发生的变革，也是一场深刻的革命。

综合的比较发现转型所具有转型特征和共性。

（参见表一）中国加入WTO对中国各方面尤其是法律的影响不言而喻，所谓“入世”，首先就是指法律的入世，是中国国内法与WTO规则及国际惯例的接轨。

14 WTO规则及国际惯例在中国的实施，尤其是建立自由贸易机制，必将对中国包括立法、司法、执法和法律服等整个法治领域发生深刻影响，导致中国法律和世界接轨，完成法律的传统类型的转变，继而从而势必促进依法治国，建设社会主义法治国家的进程。

15加入世界贸易组织对于中国的法律影响，可以从立法司法和执法等诸方面反映出来。

（一）对立法方面的影响根据《中国加入世界贸易组织协定》的规定，中国必须执行相应的承诺，“中国应对统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施，以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施”。

16“中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO 协定》和本议定书所承担珠义务。

”同时规定《WTO协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部领土。

世界贸易组织的一些规定都是中国政府要承担的国际义务，也是中国立法考虑的重要原则。

中国的入世必将改变中国的法律传统由数量型到质量效益型立法转变，由政府推进型立未能向市场主导型立法变迁，重视法律的修改和完善，注重充分借鉴国外立法经验的法律移植。

表一：清代礼法之争和中国入世的中国法律文化的转型综合比较（依据中国入世议定书的资料整理）世界贸易组织的规则适应于一切领域，WTO的多边贸易体制的基本原则，贯穿于WTO所有法律文件中的核心准则，尤其是WTO的基本法律原则，通常包括非岐视性贸易原则、公平贸易原则、关税减让原则、透明度原则、取消数量限制原则等，这些原则既是建构WTO协议的基石，同时也是实现全球经济一体化的法律指南。

因此，中国加入WTO时代的中国立法是一种以WTO规则为参照背景的开放型的“法律传统的变形”，从这个意义上讲，中国的加入世界贸易组织导致中国的立法思想发生根本的变革，即在现代法治社会，不仅要以法律作为社会主体的行为规范和价值指南，而且要求立法活动的宗旨本身也要公开和透明，并且注重立法过程和程序的民主，和社会的参入，保证立法结果的科学合理，实现有法之治和实现良法之治的有机结合。

因此，革除和变革我国立法体制中的弊端，按照WTO规则的自由贸易机制和现代法治的内在要求，才能实现入世后中国传统法律的转型。

第一，在立法过程中，遵照法治原则的要求，坚持立法程序的严格正当性和科学性，以科学的概念原理、逻辑结构以及立法专业技术，保证立法的科学性，规范性和可操作性。

第二，转变各级政府部门以及地方立法智能，加大司法机关对其立法的审议和监督指导力度，完善和加强法规规章的清理工作，维护法制的统一性和权威性。

第三，立法过程中，既要注重现实国情，更要注意和国际社会通行法律规则和惯例保持一致和相衔接，并及时吸收和借鉴其他国家的法律成果，始终坚持立法的独立性和先进性开放性。

加入WTO为中国法律体系的丰富和完善提供了极其有利的契机。

以入世为机遇抓住入世机遇重点推进以下几个方面的立法工作：完善民事立法，现有物权法律基础之上制定物权法，确定国有公司的法人财产权、强化农民土地承包经营权的物权性质。

使公民及法人的民事权利、民事行为及民事责任规范化、具体化和明确化。

人性化立法刑法，确保中国刑法与《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定基本吻合。

在经贸立法方面，中国要通过立法进一步统一国内市场，逐步降低关税，逐步消除关税壁垒。

扩大市场准入，贯彻贸易自由化原则。

总之，WTO时代的中国立法将走出被动立法模式，向主动变法模式，推进制度创新及变迁，为经济发展和社会进步，尤其是和世界贸易自由的接轨，通过立法和修律，注入可持续性的立法推动力。

（二）入世对政府权利和行政执法方面的影响中国在加入WTO议定书中推于政府的职能和行政执法作出了具体的承诺。

17这些都是中国行政执法方面应遵循履行的义务。

依法行政是依法治国的关键，也是防止权利，尤其是行政权力扩张，超越法律规定，避开人民群众监督的有效办法。

实际上，中国历史上行政权力长期处于主导地位，这种影响至今都未完全消除，加入WTO对依法行政提出了更严格的要求，在成员方的法律符合其规则的情况下，要求成员方政府严格依照法律运作。

另外，国家机构运作的透明度是现代民主政治的基础条件，也是一个国家民主、自同发展水平和人权保障状况的标志。

因此，增加行政机构运作的透明度，决策科学，执政环节置于公众监督之下，符合WTO规则，保证履行中国加入WTO议定书，防止纠纷发生和纠纷之后的及时救济，彻底转变整个国家的行政执法的局面和保证行政职能的服务性。

（三）入世对司法方面的影响“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查与《1994年关贸总协定》相关的规定所指的法律法规，曾普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有政行为。

此类审查是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项结果有任何利害关系。