建造师挂靠法律性质认定及后果

建造师挂靠法律性质认定及后果（2012.11.18）

案例解读：

广东某工程师将其一级建造师资格证书挂靠与广东茂名某建筑公司，双方还签订了《建造师资质挂靠协议书》，此后，双方因报酬问题产生纠纷，该工程师要求期满后撤销该公司在建委部门的登记且补足未付的报酬，建筑公司未予答应，该工程师遂诉至茂名当地法院，法院以该协议违反《注册建造师管理规定》及《合同法》五十二条为由，认定该协议无效，判决建筑公司无需补足未付的报酬但需配合该建造师办理登记变更手续。

显然，该案为错判，实践中相当部分的建筑业从业人员违反相关部门规章和规范性文件，将其职业资格证书挂靠其他单位，允许他人以自己的名义从事执业活动，那么这种挂靠行为究竟属何种行为，法律后果又是什么，挂靠协议是否有效？发生纠纷后又应当如何处理呢？

首先，笔者赞成该种行为属违法行为。从广义上说，我国的法律体系包括法律（宪法、基本法律、一般法律）、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章（行政规章和地方性规章）。上述案例中挂靠协议违反的是建设部的规章，即行政规章。

第二，该违法行为并不能直接导致合同无效。根据《合同法》第五十二条规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。且《合同法》解释二第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”，也就是说，即使是强制性规定，也必须明文规定“违反该规定将导致合同无效”才能最终认定合同无效。

第三，该种挂靠协议是有效的。但因违反相关规章，仍可能承担相应的行政责任，如罚款或降级等等。

第四，合同在有效的前提下，一旦产生纠纷，双方仍应按协议履行义务，如支付报酬。

为了保护市场交易的快捷与高效，鼓励市场交易，对合同无效的认定应格外慎重，就如同对犯罪的认定，法无明文规定不为罪，同理，法无明文规定就不能认定合同无效。