2010年国家司法考试卷四精选全真模拟试卷及答案解析

2010年国家司法考试卷四精选全真模拟试卷及答案解析

一.本题15分

案情：于某受某厂指派在本县范围内收购药材2万斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县地方税务局知悉后即作出决定，于某需缴纳增值税5000余元。于某不服，认为自己是接受本厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县地税局不予调查，也拒不采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。

现问：

1、此情况下，于某能否直接提起行政诉讼？为什么？（2分）

2、果于某提起复议申请，应以何者为复议机关？（1分）

3、果复议审查认定于某与厂方关系系委托代理关系，对此复议机关应作如何处理？（2分）

4、果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的，于某提起行政诉讼，应以谁为被告？（2分）

5、果复议机关改变原纳税决定由厂方缴纳税款，厂方与于某的诉讼地位应如何确定？（2分）

6、果县地税局在诉讼过程中收集充分证据证明于某与厂方并不是委托代理关系而维持所作具体行政行为，这种做法有无法律依据？为什么？（2分）

二.本题15分

案情：张某父亲在张某出世前就于抗美援朝战争中牺牲，仅遗留下一张其与战友合影的黑白照片底片给张某。张某长大后，为便于追忆其父将该底片交由国有的A公司照相馆冲洗并重新翻拍。然而由于照相馆工作人员林某在操作时忙于接听女友的电话，没有按照操作规程办理，导致该底片被毁。

张某痛不欲生向照相馆交涉，要求赔偿其精神损害10万元。照相馆称底片被毁是工作人员林某个人行为所致，应要求林某赔偿，而且照相馆在店堂内以及冲洗单上都明确注明“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”，因此如果实在要赔，照相馆只能赔偿张某的冲洗及重拍费10元的两倍，即20元。张某无奈决定诉诸法院。

根据上述案情，请回答下列问题。

1、照相馆的行为是否应当承担民事责任？承担何种民事责任？为什么？

2、张某能否要求照相馆赔偿其精神损害？应当基于何种请求权提出请求，才能获得该赔偿？

3、张某的弟弟亦因此痛苦万分，能否要求照相馆赔偿其精神损害？为什么？

4、照相馆“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”的规定的性质，应当如何认识？为什么？

5、经审理查明，照相馆“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”的规定悬挂在营业柜台之内，顾客根本无法看到。在冲洗单上也只是标注

在背面，且该单据只能在付款后方能拿到。则对该规定的性质，应当如何认识？为什么？

6、张某能否要求林某承担赔偿责任？为什么？

三.本题15分

案情：2003年5月，张三以个人财产出资申请了营业执照，起字号为“光明小店”，业主为张三，赚钱用来供养儿子上大学。在经营期间，张三先后在四海贸易公司所属的综合商店采购商品多次，其中欠综合商店货款达7500元，借据上的还款日期是2003年6月30日前。此外，李还从其高中同学李云处联系货源，又欠了李云货款11000元。2003年12月，光明小店终于因经营不善而停业。李云得知张三的妻子即将继承其母的一笔价值10万元的遗产，李的小舅子有一笔2万元的借款已经到期，要还给张三，因此王提出李所欠自己的11000元货款要从这两笔财产中扣除。张三称自己经营的小店没有与家庭财产放在一起；至于其小舅子的欠款，此前早已经将之免除了，因此只能以小店的商品折价。

根据上述案情，回答下列问题：

1、经审理查明，张三的个人财产只有小店的滞销商品，则李云、综合商店能否要求其以家庭财产履行债务？为什么？

2、李云能否要求代位行使张三妻子的继承权？为什么？

3、李云能否代位行使张三对其小舅子的债权？为什么？

4、李云如果对张三的小舅子主张权利，则在诉讼中三人分别处于何种地位？

5、李云如果对张三的小舅子主张权利，其应当主张多少？

6、经审理查明，对综合商店的欠款中，有三千元购买的是五金制品，并不属于综合商店“专门经营日用百货品”的营业范围。现张三以此为由主张该部分的债权无效，是否应予支持？为什么？

四.本题15分

案情：A市甲区的新兴公司与B市乙区的云通公司签订了一份建材购销合同。约定：新兴公司供给云通公司一批建材，总货款为50万元；交货地点为位于C市丙区的某仓库，等等。新兴公司分三次将合同项下的建材在交货地点交付给云通公司，但云通公司只给付新兴公司货款15万元，尚欠35万元未付。新兴公司多次追索未果，遂诉至法院。

问：

1.本案的管辖法院是？

2.假设在诉讼过程中，新兴公司申请对云通公司的一辆机动车采取保全措施，但法院查明云通公司已将该车抵押给金利公司，此时，法院可否对该机动车采取保全措施？为什么？

3.假设云通公司的财产不能满足保全请求，但对华宁公司有30万元的到期债权，新兴公司可否申请对华宁公司的财产采取保全措施？为什么？

4.假设第3问中，不能对华宁公司的财产采取保全措施，那么新兴公司可以向法院提出何种申请？

5.假设法院调解结案，调解书中确定云通公司一次性给付新兴公司30万元。调解书生效后，云通公司不能清偿30万元债务，但对本案以外的华宁公司享有30万元的到期债权，一直没有行使。在这种情况下，新兴公司应当向法院提出何种申请以实现自己的债权？法院可作出何种决定？

6.新兴公司基于第5问所指的方法，如果华宁公司提出异议，法院在程序上应如何处理？

7.基于第6问所指的处理结果，新兴公司在程序上还有什么其他救济手段实现自己的债权？

8.假设新兴公司利用第7问所指的救济手段，在诉讼过程中法院得知云通公司与华宁公司之间的债权债务关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对新兴公司提起的诉讼应当如何处理？为什么？

五.本题15分

案情：甲公司是一股份有限公司，成立于1999年1月10日，由于董事会长期不召开股东大会，持有公司百分之十股份的股东决定自行召集和主持；在股东大会召开期间，通过累积投票的表决方式，经股东所持表决权半数通过，作出了发行公司债券的决议。张某是公司的总经理，因给孩子治病需要筹备大量资金，公司鉴于张某对公司作出的贡献，决定对张某提供借款，张某以持有的本公司股票为该借款提供质押。由于张某具有丰富的管理经验，公司自成立以来连续赢利，但为了公司的扩大经营，未向股东分配利润，股东王某和赵某强烈要求公司向其分配利润，否则要求公司收回他们的股权。

甲公司因经营所需，向乙公司购买了一批货物，货款金额为10万元，双方约定以汇票进行结算。于是，甲签发了一张金额为10万元，乙为收款人，丰联公司为付款人，出票后两个月付款的汇票。经查，丰联公司为甲公司的子公司。乙拿到票据后，将票据背书给了丙，丙又将票据背书给了丁，并且在票据上记载了“不得背书转让”的字样；丁取得票据后，又将票据背书转让给了戊。戊在规定的期限内向丰联公司提示承兑，丰联公司在票据上记载了“收货后，同意承兑”。经查，票据上还有钱某作为保证人，但是仅有“保证”的字样、钱某的签章与住所，未记载被保证人的名称和保证日期。

2006年1月9日，因甲公司的一项重大投资判断失误，造成公司严重亏损，现有资产已经不能足以偿还全部债权。其最大的债权人某市工商银行向法院申请甲公司破产。经查，甲公司自成立之日起至2005年1月2日，共欠银行2300万的贷款，甲公司以自己的厂房作抵押，厂房经拍卖作价2000万元；2006年3月16日，法院宣告甲公司破产，并组织了破产管理人对甲公司的财产进行清算，在清算过程中，发现公司曾于2004年2月租赁了兴华公司的一台机器设备；另查明，良友公司拥有甲公司普通债权60万元，良友公司尚欠甲公司30万元材料费。破产管理人预计破产清偿率为50%。良友公司要求抵销债务，破产管理人查明该债权债务均发生在破产申请之前。

问题：

1.甲公司股东大会的召集程序是否合法？为什么？

2.甲公司股东大会作出发行公司债券的决议有无不当之处？为什么？

3.公司向张某提供借款的行为以及张某提供质押的行为是否合法？为什么？

4.股东王某和赵某是否有权要求公司收回他们的股权，为什么？

5.持票人戊在票据到期后是否可以请求丰联公司付款，为什么？

6.假设丰联公司拒绝向戊付款后，戊可以追索哪些主体？为什么？

7.某市工商银行的2300万元债权是否为破产债权，应如何得到清偿？

8.兴华公司应如何向甲公司要回出租的机器设备？

9.良友公司是否有权要求抵销债务，应当如何抵销？

六.本题15分