论公司法对公司资金运用的规范

论公司法对公司资金运用的规范
作者：钟明霞
我国《公司法》第12条、第60条及第123条就公司转投资、 公司资金借贷及公司担保等问题作了规定，但不够详尽，也未涉及公司捐赠等方面的资金运用问题，理论和实务上有加以研讨的必要。
一、公司转投资的限制
公司转投资涉及两方面的问题：一是转投资对象，二是转投资数额。
（一）关于公司转投资对象的限制
英美法一般不限制公司投资的对象，根据美国《示范公司法》修订本第3.02—（9）条，公司可以“成为任何合伙组织、联营组织、 信托组织或其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人或者是上述实体的经理”。大陆法有的国家限制公司成为其他公司无限责任股东或合伙事业的合伙人。如日本《公司法》（商法第二编公司）第55条规定：“公司不得成为其他公司的无限责任股东”（注：参见卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第17、582页。）； 台湾《公司法》第13条第1 项也规定：“公司不得为他公司无限责任股东或合伙事业之合伙人。”这是因为无限责任股东或合伙人对外要承担无限连带责任，如允许公司作这种投资，将给公司股东和债权人带来极大风险，故一些大陆公司法明文禁止。
我国公司法仅规定了有限责任公司和股份有限公司两类，它们承担的都是有限责任，因而一公司向另一公司投资都是法律允许的。但公司法是否限制公司成为合伙人呢？我国《公司法》和《公司登记管理条例》对此未作明文规定，实践中也理解不一。一种观点认为，公司法的一个基本规则就是资本确定原则，即公司资本应当成为公司履行债务的担保，它不能任意变更。公司一旦成为合伙人，势必要承担无限清偿责任，而公司不具备承担无限责任的能力，因而根据资本确定原则，应当认为《公司法》限制了公司合伙人的这种行为能力。另一种观点认为，根据《民法通则》第52条，企业法人可以和企业、事业单位共同出资，组成不具备法人条件的联营，这就是80年代在我国出现的所谓“合伙型”联营。合伙型联营先以联营企业的财产清偿债务，联营体的财产不足以清偿债务时，联营成员负连带责任。根据特别法和普通法的关系，既然公司法没有明文限制公司成为合伙人，那么按照《民法通则》，公司就可成为合伙人。
但《民法通则》对合伙型联营的责任规定又不同于一般合伙。一般合伙，原则上要承担连带责任，法律另有规定的除外。而合伙型联营，原则上不承担连带责任，“依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。由于合伙的内部协议难

以为外人所掌握，故这一规定对债权人的利益保护显然不周，削弱了合伙对外的信誉基础，也不利于维护合伙对外交易的安全。公司成为合伙人还会带来另一个问题：如果公司既有自己的债务，又有合伙的债务，那么究竟应先偿还哪个债务呢？这也是法无明定的。英美法的“资产摊派规则”（也称为双重优先原则）可供借鉴：“合伙的资产先用于清偿合伙的债务，公司的财产先用于清偿公司的债务。当一个公司既有合伙债务又有公司债务时，合伙的债权人先从合伙财产中得到满足，公司的债权人先从公司的财产中得到满足。”（注：参见高富平等著：《合伙企业法原理与实务》，中国法制出版社1997年版，第234页。）
本文认为公司法应明文规定公司不得成为合伙人。理由并不由于公司不具备负无限责任的能力。因为公司的有限责任并不是公司本身责任的有限，而是指公司股东责任的有限。只要股东履行完出资义务，股东即不再对公司债务负责。公司作为独立的主体同其他主体一样，应以自己的全部财产对外承担债务。在此意义上，公司的责任是无限而不是有限的。但是，合伙制度的独特设计在于合伙人对合伙企业的债务还要承担连带责任。这样，资财雄厚的公司法人就成为首先被债务人选择的目标。如果该公司以后可以从其他合伙人那里追偿到他们应承担的份额，那么并不会加大公司的责任；但如果其他合伙人没有或失去偿债能力，那么首先承担债务的公司合伙人的责任显然被扩大了。这种扩大的责任将使公司背上沉重的债务包袱，甚至使其破产。这种债务扩大的后果最终必将影响到股东的收益和可分配财产，也危及公司债权人的利益。因此，公司法应限制公司成为合伙人。
鉴于很多国家并不排斥公司成为合伙人，并且我国现行的《合伙企业法》仅规范自然人组成的合伙企业，未涉及法人合伙问题，我国似应考虑制定有限合伙法，确认公司得成为有限合伙人。英美法国家在普通合伙之外，均承认有限合伙（注：参见全国人大财经委编：《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》，人民出版社1996年版，第48页。）。所谓有限合伙即一部分合伙人负无限责任，而另一部分合伙人得以出资额为限负有限责任。允许公司成为有限合伙人，可以消除公司承担连带责任的风险，也有利于规范不正当的投资行为，避免产生纠纷。由于投资渠道不规范，而现实中的资本需求和投资欲望都很强烈，于是出现许多名为联营实为借贷，股本投资和借贷投资难以区分的情况。一旦发生亏损，投资者和接受投资方必然产生是否要由投资人承担亏损责任的纠

纷。确立有限合伙制度，就可以为此类投资提供合法的渠道，并使投资行为得到规范。既可鼓励交易，又有利于保护债权人利益。我国《公司法》没有确立无限公司、两合公司的法律形式，有限合伙法可以填补这方面的空白。
（二）关于公司转投资数额的限制
《公司法》第12条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转赠的资本，其增加额不包括在内。”这条规定类似于台湾“公司法”第13条。目前，对转投资加以限制的公司法只有我国大陆和台湾。台湾“公司法”对转投资限制的最高额是不超过实收股本的40％；大陆公司法是不超过公司净资产的50％。台湾公司法对转投资的限制似乎比大陆公司法还要严。
公司转投资固然有分散投资风险、增加营利能力的优点，但如对公司转投资完全放任，就有可能产生下列弊端：第一，如果转投资没有限制，那么公司资本将被用于股东事先没有同意的风险事业，使股东面临难以预测的风险。从保护股东利益出发，应当限制转投资。第二，公司转投资会导致资本空洞化，造成经济假象。例如，甲公司资本额为1000万元，以其中800万元投资设立乙公司，乙公司又转投资500万元设立丙公司。在外观上，存在三家公司，资本额共2300万元，但其实质资金却仅有甲公司的原始资金1000万元而已。这种经济假象，如不予规范，理论上将无限膨胀。第三，公司的转投资，也易形成关联企业集团。不诚实的企业经营者，往往利用关联企业进行利益输送，侵害小股东权益，或分散所得，逃避国家税收。以上市公司为例，每到年报或中报披露之时，为使公司业绩能向股东有个交待，某些上市公司的母公司或子公司或其他关联公司便会向其“输送”利润或资产，以蒙骗投资者。以致证券市场有一个公认的说法：许多上市公司的业绩是做出来的，甚至是挤出来的。在我国《关联企业法》等经济法规尚未健全的环境下，限制公司转投资，多少能弥补这方面的欠缺。
问题在于，公司转投资如果超出《公司法》第12条规定的限额，其效力如何，我国《公司法》未作明确规定。有学者认为，超额转投资行为对公司不生效力，由公司负责人自负其责。但从维护社会交易安全看，公司法并不限制公司转投资，限制的仅是累计投资数额，而一个公司的累计投资数额对于公司以外的人很难确切得知，特

别是对于在交易市场上以购入股票的方式进行转投资的行为，相对人更无从事先查知。因此如认定公司的超额转投资无效，将使转投资对象公司以及与之交易的第三人遭受损害，从而损害交易安全。台湾《公司法》第13条就公司超额转投资行为所规定的法律责任是，对公司负责人科以一定数量的罚金，并由公司负责人赔偿公司因此所受的损害。具体即由公司董事长以及于董事会决议赞成该转投资行为的董事负责。我国公司法也应作明文规定，否则《公司法》第12条的规定将成为一纸空文。
二、公司资金借贷的限制
在有些上市公司披露的年报中，常可看到公司控股大股东大量占用上市公司的资金，导致上市公司资本结构不合理、财务状况恶化的情况。有的控股股东甚至成了上市公司的最大债务人。由于现代公司的财产所有与财产经营是分离的，公司的经营权实际上就掌握在董事和经理手中。董事、经理既可以利用经营自主权来争取公司的利益，也可以利用它来谋取董事和经理的个人利益。上市公司将资金借贷给股东就是曲型的例子。因而公司法对董事、经理未经公司许可，将资金借贷给股东进行规定是十分必要的。《公司法》第60条第1款规定：“董事、 经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。”这一规定的立法意图是防止公司的董事、经理不正当地使用公司资金，损害公司利益而为自己谋取个人利益，也即限制公司董事和经理的越权行为。在这个问题上，台湾“公司法”第15条第2款规定得更明确：“公司之资金， 不得借贷与其股东或其他人。”很显然，台湾“公司法”限制的是公司的行为能力，我国公司法虽然没有限制公司借贷的行为能力，但金融法规早已明确公司之间不能相互拆借资金。当然，法律对公司资金借贷的限制并非是绝对的。公司如有富余资金，可以借给银行、信托投资机构、财务公司，也可以以银行、信托投资公司作为中介机构进行委托贷款，还可以购国库券、金融债券和其他债券，这些虽然也是把钱借贷给他人，但却是法律允许的（注：参见最高人民法院涉外著作权司法保护培训班编：《民事审判若干问题的理论和实务讲座》，法律出版社1995年版，第234 页。）。
我国《公司法》第214条第2款还规定了公司负责人违反第60条时的法律责任：“董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这款规定不能说不具体，但如果由于董事、经理违法将公司资金借贷给他人，被他人挥霍浪费掉收不回来

时，董事、经理是否应对公司承担赔偿责任呢？我认为公司法应明确规定董事、经理对公司的赔偿责任。现实中可能考虑到他们赔不起，但这不应当是法律留下空白的理由。董事、经理的最主要义务就是为公司谋求利益最大化，因而如果将董事、经理的权、义、责统一起来，落到实处，也是公司法要研究的问题。
三、公司对外担保的限制
深圳某上市公司仅在短短5年时间内就为多家公司作担保， 担保总金额达到12亿多，使公司背上了沉重的债务包袱，一跃成了连续两年亏损的“st”（特别处理）公司。对此职工们无不痛心疾首。究其原因，固然是因前任董事长以权谋私，为了一己私利，不惜牺牲公司、股东和债权人利益，为一些与公司毫不相干的债务去作担保。另一方面，公司法的规定不严密是一个重要原因。我国《公司法》第60条第3 款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。”公司法只是限制董事、经理为本公司的股东或其他个人债务提供担保，却没有限制董事、经理为其他公司及其法人股东作担保，也没有限制公本身的担保行为能力。从担保法及司法实践看，公司对外担保也是普遍的。这样，公司一旦成为担保人之后，公司的财产就会被用来清偿第三人的债务，即清偿被担保的债务而不是清偿公司本身的债务。再从股东的利益考虑，如果公司作为担保人，公司财产就是被用于和公司事业目的无关的活动，从而增加了股东的风险。公司本属营利法人，从事如保证、赠与等并无法律利益可言的无偿法律行为，与公司的本质也不相符，因而原则上应限制公司对外担保。但考虑公司间互相担保也有其交易上的必要，特别是很多中小企业在向银行贷款时都需要提供担保，一律禁止公司担保也不利于搞活经济。为维持公司财务的健全，确保股东及债权人利益，公司法对公司作担保应附加一定的限制条件，原则上，公司对外担保的范围应限于与公司业务有关的并且是有益于公司的债务。例如，与公司有合作关系的原料尚需向银行贷款，如公司不作担保会影响到向公司及时交贷。在此情况下，公司作担保就应当是允许的。在程序上也应由股东会作出特别决议，才能代表多数股东的利益。与此同时，上市公司还应履行信息披露的义务。
对于董事、经理的越权担保，《公司法》第214条第2款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”一方面，董

事、经理越权担保，对公司要承担赔偿责任；另一方面对善意第三人也要承担赔偿责任。董事、经理越权担保，如果取得个人收入，更加证明了董事、经理利用职务优势非法取得个人收益，从而损害公司利益，所以公司应当行使归入权，将这笔收入归公司所有。
四、公司捐赠的限制
对于公司用于慈善、教育及社会服务机构的捐赠，在20世纪初还不被法律普遍认可。但随着社会的发展，这一观念在20世纪中叶得到了改变。以美国的一个著名判例为例，在a.p.smith maunfacturing co. v.barlow一案中，一家公司捐赠给普林斯顿大学1500万美元。 该公司股东认为该捐款行为属越权行为，理由是：（1 ）公司章程中并未明示公司得为捐赠行为，而且判例法也未默示公司得为捐赠行为；（2 ）新泽西州的公司法，虽然有此项授权公司得为捐赠行为的规定，但因该公司设立在这一法律通过之前，故该法律对之并不适用。但公司总经理及其他经营阶层人员却认为，该项捐款是有利于公司的投资，有益于改善公司形象，进而创造有益于公司活动的有利环境。此外，社会大众也对此类具“社会性”本质的公司捐款行为有所期待。故捐款给普林斯顿大学的行为，并非越权行为。最后法院判决支持公司的捐赠行为。法院认为，判例法早已承认捐赠行为可有助于公司目的的达成；私人公司对私人学术机构在合理范围内的捐赠，对公司所处的“自由企业经济”的维持，至为重要。所以公司对私人学术机构的合理捐助，应不构成逾越公司权限的行为（注：参见刘连煜：《公司捐赠之法律问题》，《月旦法学杂志》1995 年第8期。）。目前，肯定公司捐赠行为并非越权已是立法的潮流。如美国《示范公司法》修订本第3.02—（13）条规定，每一公司得“为公共利益或为慈善、科学或教育利益作出馈赠”（注：参见卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第17页。）。美国各州公司法也都有类似条款。
我国《公司法》并未涉及公司捐赠问题，也很少有人在法律上讨论这个问题。但从民法的基本原则和维护社会公共利益的需要出发，应当认为公司捐赠特别是公益性捐赠并非越权行为。虽然从表面看，公司捐赠是无偿法律行为，与公司营利法人的本质不尽相符，但公司在不损害股东和债权人利益的前提下，尽自己所能，为教育、医疗等社会公共事业作些贡献，不但能促进社会的进步和发展，也有利于树立公司的良好形象，改善公司的外部环境，提升公司的知名度，从而增强公司的营利能力。特别是在国家财富还不是极大丰富、资源配置不尽合理的情况下，公司一方面通

过纳税来为国家和社会作贡献，另一方面，进行一些具有社会公益性的捐赠，从一定意义上说，也是财富的合理分配，能有效地促进资源流动，在整体上有利于经济环境的改善。1998年的长江特大洪灾，得到很多公司的捐赠就是一个明证。故我国公司法宜明文立法承认公司捐赠，并对公司捐赠的限额、程序等作出原则性规定。
首先，公司捐赠的数额应以“合理”为限度，不能因图一时的称赞或扬名而捐害公司财务状况，更不能以此坑害债权人，慷他人之慨。实践中有的公司一方面欠有大量债务，另一方面又慷慨激昂地向“希望工程”等捐款，待传媒广泛报道、赢得称赞后，却又不兑现承诺。在此情形下公司既要偿还原有债务，也应当履行捐赠的义务，否则就应承担违约责任。因为《合同法》已经肯定了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同属于诺成合同，只要作出赠与的意思表示，就不能单方面撤销赠与。所谓“合理”即是指公司捐赠时一定要量力而行，不得因此妨碍公司的正常经营，更不能损害债权人的利益。
其次，公司捐赠既是一种无偿法律行为，该行为的作出就应经一定的程序，如经股东会议或董事会决议。如有违法捐赠，作出该决议的公司董事应对公司承担损害赔偿的责任。实践中，有的公司总经理举牌认捐后，董事长却不承认，说总经理越权了。果真如此的话，总经理应在公司内部对公司承担赔偿责任，但公司对外仍应履行捐赠义务。在传统的公司内部管理体制中，董事会是公司的常设业务执行机构，它既负责作出经营决策，也负责实际的经营管理活动。随着经济不断向社会化、专业化方向发展，多由股东出任的董事会在公司经营管理方面已力所不及，辅助董事会执行业务的经理机构便应运而生了。经理机构的出现和设置，使公司管理更加专门化，从而能够提高公司的经营管理水平和竞争能力，并适应公司所有权和经营权分离的发展趋势。因而经理代表公司作出的认捐行为，除接受方知道或者应当知道超越权限的以外，该认捐行为应当有效。
值得注意的是，公司捐赠虽然是公司自由处分财产的表现，但法律有特别规定的，应从其规定。例如，有的公司为逃避法定或约定义务，故意放弃到期债权或者无偿转让财产，从而损害债权人利益的，根据合同法的规定，债权人可以行使撤销权，以防止那种借花献佛、慷他人之慨的不良行为，维护债权人的合法权益。《破产法（试行）》第35条也规定，人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内， 破产企业的“无偿转让财产”行为无效。这些规定对债

权人的保护都是很充分的。
总之，以法律规定来限制公司资金的运用，一方面有助于督促公司的正常经营，健全公司资本结构，维持公司存续，另一方面不可避免地会妨碍公司资金运用的灵活性。因此，如何在最大程度上既维护公司的经营自主权，又维护社会正义和交易安全，仍值得我们进一步探讨。