固定总价合同

固定总价合同
上海某闻名建设集团公司通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业厂房工程，双方签订了固定总价合同，工程总价6000余万元。

在履行合同过程中，由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，上海公司因此要求追加工程价款，增加支付1000余万元，而韩资业主则以合同是“固定总价”为由不同意增加价款，上海公司遂停工要求谈判，双方形成价款争议。

双方争议的要紧咨询题有：
1、“价差”争议，即因钢材大幅涨价导致的争议。

该工程投标截止日为2003年6月，在此之后，全国大部分都市要紧建材大幅度涨价，工程所在地长沙的钢材上涨幅度达30％～50％，本案系争工程用钢量为7000多吨，因钢材大幅度涨价造成的缺失高达400多万元。

承包商上海公司认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的，发包商应当按实补偿。

而业主湖南公司认为合同为“固定总价”，材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。

2、“量差”争议，即工程量运算错误导致的量差。

上海公司在施工中发觉工程量漏算、错算比较多，涉及工程造价近300万元。

上海公司认为业主湖南公司在招标时只给了投标人7天的编标时刻，在这7天时刻内投标人除了要研究招标文件和招标图纸，还要踏勘施工现场、询标、参加答疑会、编制全套投标文件，客观上无法精确运算工程量，因此要求业主湖南公司予以补偿。

而湖南公司坚持认为本工程为“固定总价”，所有工程量运算疏漏均应由承包商自己承担后果，不同意补偿价款。

3、工程承包范畴的争议。

招标人湖南公司招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图（蓝图），又同时提供了其托付韩方设计的白图。

招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸”，但未具体明确是哪一种“设计图纸”，在投标截止日前，亦未有文件予以澄清。

上海公司在报价时依据的是施工蓝图，而非韩方设计的白图。

在实际施工过程中，业主湖南公司要求上海公司以韩方设计的白图为依据进行施工，导致工程量差异，涉及工程价款100多万元。

上海公司认为凡是超出电子工程设计院设计的施工蓝图范畴的工程量，均不属于施工承包范畴，不在包干造价范畴内，业主应按增加工程量追加合同价款。

湖南公司则认为该白图为投标时提供，不同意作为增加工程量增加工程价款。

因双方对上述争议无法达成一致意见，上海公司慕名来到本所，托付本所对上述争议出具法律意见书。

本所对上述争议的要紧法律意见为：
1、关于“价差“。

本所认为30％～50％的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范畴，属于民法理论上的“情势变更”。

“情势变更”是指作为合同存在前提的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了不可预料的变更，从而导致原先的合同关系显失公平，双方利益严峻失衡。

本系争工程用钢量达7000多吨，因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400多万元，已远远超出承包商应当承担的商业风险范畴。

承包商上海公司提出追加价款有法律依据。

考虑到业主的外资性质，本所建议双方对超过10％的价差部分按适当比例分担解决。

2、关于“量差”。

本所认为，《招标投标法》第二十四条规定，“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时刻”，而本工程造价近700 0万元，招标人湖南公司只给了投标人短短7天的编标时刻，使得投标人上海公司不可能做到没有任何疏漏。

由于这部分疏漏工程量涉及工程造价30 0多万元，按照《民法通则》“公平、诚实信用原则”，上海公司要求湖南公
司对其缺失进行适当补偿有法律依据。

本所建议上海公司在谈判无果的情形下，能够按照《民法通则》和《民诉法》的规定，提起变更合同价款的变更之诉。

3、关于工程承包范畴的争议。

本所认为，按照我国有关行业规定和行业常识，白图仅是设计框架，更多体现的是设计理念和设计成效，白图未经深化设计是不能直截了当作为施工依据的。

依据白图通常只能编制工程概算，而只有施工图（蓝图）才是确定工程造价的依据。

按照招标文件对投标报价的要求，系争工程属于“总价固定”合同，投标人一旦被确定为中标人，其中标价一样不作调整。

因此在业主未明确韩方设计的白图是报价依据的情形下，投标人只能依据电子工程设计院设计的施工图（蓝图）进行报价。

因此本所认为，在实际施工过程中凡超出施工蓝图范畴的工程量，均属于合同增加部分，湖南公司以韩方白图中已含相应工程量为由不同意作为增加工程量调整工程价款的观点没有法律依据。

上海公司按照本所的法律意见，与业主湖南公司再次进行了谈判，最终双方达成了一致意见，业主湖南公司同意补偿上海公司480万元。

上述案例所涉争议集中了固定总价合同常见的争议类型。

为了使承发包双方对固定总价合同有更深刻的了解，笔者结合本所律师实践，就固定总价合同的性质、特点、风险类型、争议焦点、预防措施谈谈自己的看法。

一、固定总价合同的的性质、特点及风险
固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。

所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。

所谓“总价”，是指完成合同约定范畴内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。

固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐，专门是外资企业业主更是普遍采纳这类合同。

这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，更能爱护业主的利益。

固定总价合同有如下特点：
1、工程造价易于结算。

由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的价款确实是承发包双方最终的结算价款。

关于业主来讲，如此的价款确定形式能够节约大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。

2、量与价的风险要紧由承包商承担。

对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商第一要承担的是价格风险。

那个地点投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，业主可不能给予补偿。

其次，承包商还要承担工程量风险。

在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和讲明，承包商在报价时要自己运算工程量，再按照申报的综合单价，得出合同总价。

即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的运算错误负责。

如此，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。

招标实践中，外资和港台业主给予的投标时刻往往比较短，承包商来不及按照施工图精确运算工程量，只能凭体会结合图纸作估算，漏算、错算几乎难以幸免，只只是漏算、错算的数额有大有小罢了。

关于业主而言，通过招标、议标选择的承包商，其中标价的利润空间差不多大大压缩，业主高价猎取工程的的风险几乎不存在。

然而，材料市场可不能永久只涨不跌，因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的风险，只是基于业主在工程合同中的优势地位，往往能够逼迫承包商减少合同价款，因此，固定总价合同中业主的价格风险相比承包商要小得多。

3、承包商索赔机会少。

固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量能够调整合同价款，如此一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的操纵就能做到差不多不突破预算。

因此固定总价合同也是业主应付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。

这对企业治理制度严格、超预算资金需要上级公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。

二、固定总价合同的局限性
尽管对业主而言，固定总价合同有那么多的优势，但固定总价合同并不适用所有类型的工程项目。

按照固定总价的上述特点，笔者认为，固定总价合同仅适合以下类型工程：
1、合同履行周期短的小型工程。

由于固定总价是价款不变的合同，因此承发包双方都要承担材料价格起伏的风险。

尽管承包商承担的材料涨价的风险更大，但有涨总会有落。

如果双方签订合同时正是材料大幅度涨价的时候，而在合同履行期间材料又大幅回落，那么吃亏的将是作为发包
人的业主。

因此固定总价合同只适用履行周期一样不超过半年、材料市场价格相对稳固的小型工程。

2、适合工程结构相对简单的工程。

因固定总价是量、价均不调整的合同，关于结构相对简单的工程，工程量误差率较小，报价的准确性更高。

而结构复杂的工程，承包商漏算、错算工程量的概率较大，尽管业主能够施工图纸差不多明确、双方差不多通过询标、答疑解决了设计细节咨询题，工程量疏漏的缺失应由承包商自己承担为由拒绝承包商的调价要求，但如果承包商确实因此而遭受重大经济缺失、或者如上述案例那样因业主给予的投标时刻过短无法准确运算工程量，造成工程量差异太大，缺失严峻，承包商依旧会要求业主分担，甚至通过停工、诉讼或仲裁解决这些咨询题。

如此一来，对工期十分敏锐的业主将不得不花大量精力、时刻处理这些争议。

因此，笔者认为，关于结构简单的住宅、厂房、商场等类型工程能够使用总价固定合同，而结构复杂的综合性工程则更适合单价固定合同形式。

三、固定总价合同常见的争议类型：
由于对固定总价合同的局限性认识不足，建筑市场上采纳固定总价合同形式签订施工承包合同的仍占专门大比例，在业主是外资的工程合同中，这一比例则高达70％。

但随之而来的合同纠纷也大幅度上升。

笔者所在的建纬律师事务所，是一家以建设工程、房地产领域法律服务为要紧业务的专业律师事务所。

近一两年，本所承接的涉及工程领域法律服务的诉讼或非诉讼纠纷业务中，因固定总价合同引起的纠纷也占较大比例。

这些纠纷类型要紧有：
1、价格争议：在价格争议中，又能够分为：
（1）材料涨价引起的价格争议。

去年全国大多数都市建材大幅度涨价，有些地点的涨幅达30％～50％，这对低价中标而又签订固定总价合同的承包商而言无疑是雪上加霜。

承包商认为材料涨价幅度差不多超过正常的商业风险范畴，属于当事人签约时无法预见的客观情势变化，要求业主对此进行补偿，追加合同价款。

而业主则以双方所签合同为固定总价合同，材料涨价属于承包商应当承担的商业风险范畴、追加价款没有合同依据为由，拒绝追加合同价款，双方因此产生争议。

（2）变更引起的价格争议。

设计变更和业主增减工程量是固定总价合同约定的能够调整合同价款的唯独因素。

因此如果双方对设计变更、调增调减工程量引起的价款变动没有明确、具体的约定，一方主张变更工程的单价应按市场价或造价部门的市场信息价计价，一方坚持按照承包商投标时的单价进行计价，双方即会产生争议。

2、工程量争议：
这类争议要紧发生在施工企业报价漏项、工程量错算较多的情形下。

因我国对工程量运算有统一规则，施工企业又有专门的预算人员，因此施工企业对工程量失误导致的价款缺失普遍认为是自己的失误造成，即便在合同履行过程中发觉工程量漏算、错算，也专门少要求业主追加合同价款，除非工程量误差庞大、缺失惨重，且发包人在招标过程中有过错。

故此类纠纷相对较少。

3、施工承包范畴争议：
“固定总价合同”固定的是合同承包范畴内的工程内容，合同承包范畴外的工程则能够追加合同价款。

正因为此，对合同承包范畴的明确界定就显得十分重要。

本所律师正在代理诉讼的一起装饰工程合同纠纷案件，确实是固定总价合同因承包范畴不明确而引起的70余万元的造价争议。

承包商坚持这70余万元的施工内容不在承包范畴内，因此后增加工程，应当追加价款；而业主认为合同报价的依据是设计图纸，凡是图纸载明的、或隐含的、或按照施工惯例应当完成的工作差不多上闭口合同价款包干的内容，不同意增加价款。

由于报价时仅有一张简单的平面布置图，合同价款涵盖的内容到底包括哪些，双方均无法证明，因而导致争议。

此类争议尽管比较少见，且要紧发生在合同过于简单、资料不全、治理不善的承发包之间，但涉及的纠纷金额却不小，应当引起承发包双方和做工程法律服务的律师同行的高度注意。

四、固定总价合同风险防范的建议：
1、关于价格争议，建议在合同中明确固定总价包干的风险范畴，同时约定风险范畴以外的价格涨幅的处理方法。

建设部与国家工商总局举荐使用的99版《建设工程施工合同》示范文本第23条“合同价款及调整”中举荐了三种关于合同价款的确定方式。

其中第一种“固定价格”合同中即有关于风险范畴的约定与调整规定。

如双方约定采纳固定价格合同，则应“在专用条款内约定合同价款包含的风险范畴和风险费用的运算方法，在约定的风险范畴内合同价款不再调整。

风险范畴以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。

因此如果业主招标时明确合同为固定价格合同，但未明确风险包干范畴，则中标后双方应在专用条款中约定该固定价款包含的价格风险范畴（行业惯例为10％）以及超出此范畴的处理方法。

笔者认为，材料涨跌不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨依旧跌，因此约定风险包干范畴能保证承发包双方的利益，是公平原则的体现。

相信明智的业主亦能同意此种观点。

关于因设计变更和增减工程量引起的价格争议，由于承包商在投标报价时为了猎取工程会有意将某个子项的价格压低或抬高，因此如果是低价工程量调增过大，则承包商将蒙受缺失，而如果高价工程量调增过大，则发包商将蒙受缺失。

因此为了减少此类争议，建议承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式，另一方面还应约定承诺调增的工程量范畴（行业惯例为15％），以及约定超过此范畴的处理方法。

99版《建设工程施工合同》对变更引起的价款确定方式有规定，但对工程量的调增范畴没有约定，建议承发包双方在今后签约时注意。

2、关于工程量争议。

业主差不多不承担工程量风险，但业主方应当注意，如果采纳固定价格合同，招标时应使用施工图而不是草图或方案图，且应有比较详细的图讲和施工要求，并在招标时给投标人留有足够的编标时刻和询标时刻（应当依法招标的工程不得少于20天），以确保投标人完全了解施工场地，懂得设计意图，明确施工要求，减少投标人工程量运算失误的概率，幸免纠纷的发生。

关于承包商而言，第一在投标时应吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和讲明中不明确的地点应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，已备今后发生争议时有足够的证据。

其次在编制经济标时应采取“背对背”的方法，由两名以上预算员同时运算或审核工程量，以便及时发觉工程量漏算和错算之处。

3、关于工程承包范畴的争议。

笔者建议，业主在招标时应尽可能将招标范畴、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一
明确，幸免产生歧义。

其次，采纳工程量清单招标时，应明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理方法。

关于承包商而言，工程范畴是固定价款的核心，一旦报价范畴小于合同承包范畴，其缺失难以估量。

因此承包商在报价时应认真批阅招标文件、图纸及图讲，以免遗漏报价内容。

其次，如果业主不是采纳施工图报价，而是采纳工程量清单报价，且声明不对工程量清单负责时，承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对，如果发觉工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确是否能够在报价时增加上去。

切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸不一致，双方各执一词产生争议。