浅议不作为犯罪的作为义务来源

浅议不作为犯罪的作为义务来源

【摘要】犯罪一般是由积极主动的作为行为实现的，但也有的犯罪是通过消极的不作为实现的。构成犯罪的不作为，是指“应为、能为、而不为”。应为就是行为人具有作为的义务，有能力和条件作为，但因为其不为而导致犯罪。那么，确认不作为犯罪的作为义务来源，对于正确认定不作为罪与非罪的界限，在实践中具有重要的意义。

【关键词】不作为；犯罪；义务来源

在实践中，犯罪行为形形色色，从实施的形态划分，可以分为作为的犯罪和不作为的犯罪。作为是指行为人采取积极主动的方式来实现犯罪目的，典型的如故意杀人罪中采取各种手段将人致死的作为行为。不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为（陈兴良语）。不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务却不履行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。[1]有义务才有责任，作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪能否成立及其性质的主要依据。根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下四个方面：

１法律明文规定的积极作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。但应该明确的

是，法律规定的义务只有由刑法加以认可，才可构成不作为犯罪，如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。例如：我国《宪法》和《婚姻法》规定家庭成员之间有相互扶养的义务。同时《刑法》第261条规定了遗弃罪，那么如果行为人有能力却不履行此项义务，遗弃家庭成员，就成立犯罪的不作为。[2]再如《人民警察法》规定了警察的救助义务等。此外，法律明文规定的义务必须是具体的义务，宪法中所规定的义务属于一般性的抽象义务，有待于各具体法规的确认和细化，一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。

２职业或者业务要求的作为义务

有的主体从事职业或担负的业务要求其必须依法履行一定的作为义务。该类型的作为义务有的规定在法律法规中，也有的规定在具体行业的相关规章制度中。如值勤消防队员应当履行灭火、救援义务，值班医生应当履行救死扶伤的义务，扳道工有按时扳道岔的义务等等。严格地讲，职务或业务上的要求也属于法律明文规定的义务，如人民警察的义务规定在《人民警察法》中。但是不是从事某种职业的主体在任何情况下都应当承担这种义务？如警察在下班、休假期间未履行制止犯罪的义务是否构成不作为犯罪？有这样的案例，一名警察在休假期间开车回老家，途中遇到案发现场，他没有停车查看，并进行制止、救助。后因不法分子将受害人打死，这名警察由此受到追究，此案一直存有争议。还应当注意的是，行为人只有在具有职业或者业务身份的情况下，才具有相关的作为义

务。也就是说，只有在这种情况下行为人才能构成刑法上的不作为犯罪。

３法律行为引起的积极作为义务

法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为不履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为的犯罪。如保姆负有看护小孩免受意外伤害的义务。如果在其看护过程中小孩身受重伤，就应当承担相应的责任。[3]在实践中，法律行为一般为合同行为，引起一个积极作为的义务（行为人通过合同行为自我创设一个积极作为义务），行为人有义务、有能力履行。其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限。比如房主久经租户催促，仍不修缮其有倒塌危险的房屋，最终致房屋倒塌而使屋内租户被压死，能否认为行为人有法律行为引起的义务而追究其不作为的刑责？一般情况下，合同一方当事人不履行合同所规定的一定的义务，只产生违约的法律后果，并不会产生不作为犯罪的作为义务；只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下，这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。

４先行行为引起的积极作为义务（下转第354页）

（上接第370页）先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。先行行为作为不作为犯罪的作为义务是由德

国刑法学家斯特贝尔首倡的，1884年的德国判例首次确认了先行行为与法律，契约同样是作为义务的来源。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务，在理论上多有争议，争议的主要内容是先行行为是否仅限于违法犯罪行为，合法行为能否引起作为义务。我国刑法界的通说认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。如，某成年人甲带某未成年人乙去水库游泳，本身是合法行为，如果乙人溺水，甲不施救，就会引起不作为犯罪。

还有就是道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的来源，理论上争议也较大，特别是近几年来，许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源，有的学者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化，许多人大代表提出议案，要求在刑法中“见死不救罪”。笔者认为，道德与法律虽然没有不可逾越的鸿沟，但却有着严格的界限，各有不同的功能，道德修养依靠长期潜移默化的自我内心不断修正提高，而法律对人们的行为规制靠强制，法律不可能制裁人们所有的不道德行为，只有违背法律相关明文规定，才能启动法律手段，而我国刑法没有类似规定，因此，道德义务不应成为不作为犯罪的作为义务来源。

【参考文献】

［1］中国人民大学法学院刑法专业组织，编写．刑事法专论：上卷[m]．中国方正出版社，1998：740．

［2］高铭暄，马克昌，主编，赵秉志，执行主编．刑法学[m]．北

京大学出版社．高等教育出版社，2007，1：75-78．［3］赵秉志，主编．刑法新教程[m].2001，2：154．［责任编辑：周娜］