浅谈不作为犯罪的作为义务来源

摘要

在刑法意义上，没有行为就没有犯罪，行为是犯罪构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。“无行为则无犯罪”这句法谚表明了它的重要性。刑法意义上的行为，是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静，包括作为与不作为。不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而分清不作为犯罪的作为义务来源范围，最为关键，只有弄清它，才能确定某行为是否为不作为犯罪，最后，提出应将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源中，从而维持法律天平的对称，维持法律的正义，从而达到社会的长治久安。

关键词：行为；不作为；作为义务；道德义务

目录

一、不作为概念与性质 (1)

（一）行为理论 (1)

1．因果行为论 (1)

2．目的行为论 (2)

3．社会行为论 (2)

4．人格行为论 (2)

（二）作为与不作为 (2)

1．作为 (2)

2．不作为 (3)

3．不作为犯罪的原因 (3)

（三）不作为犯罪的分类 (4)

二、不作为犯罪的作为义务来源 (5)

（一）不作为犯罪的作为义务来源说 (5)

（二）不作为犯罪的作为义务 (5)

1.法律明文规定的作为义务 (6)

2.职务或业务上要求的作为义务 (6)

3.行为人实施法律行为引起的作为义务 (6)

4.关于先行行为引起的作为义务 (7)

三、道德义务应作为不作为犯罪的义务来源 (8)

（一）道德义务争议的有关观点 (8)

（二）我的看法 (8)

1．法理依据 (9)

2．经济依据 (9)

3．社会依据 (9)

参考文献 (11)

致谢 (12)

我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源范围存在较大的争议，主要有以下三种观点：一是三源说。该种观点认为不作为犯罪的作为义务来源包括以下：法律上的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先前行为。二是四来源说。该种观点认为，除了三源说外，还应包括行为人实施的法律行为而引起的义务，这是近几年的通说观点。三是五源说。该种观点认为除开三源说外，还应包括自愿承担的某种特定义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

一、不作为概念与性质

（一）行为理论

为是刑法的基点，也是刑法理论的基本概念。“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚明确说明了行为在刑法理论体系中的支柱性地位。犯罪是侵犯法益的行为。所以，作为犯罪的客观构成要件要素的行为也就被我国刑法理论称为危害行为。但“危害行为”概念除了指作为客观构成要件要素的行为外，有时还用来指称具备法定犯罪构成的犯罪行为。行为概念具有多种功能，如界限功能、定义功能和分类功能[1]。行为理论旨在说明犯罪“行为”的性质与特征，而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征。

1．因果行为论

因果行为论可分为身体动作说和有意行为说。身体动作说认为行为是纯肉体的身体动作，这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何不是行为概念要解决的问题，而是属于有责性的内容。因此，无论反射运动或物理的强制性动作，都可以认为是行为。木村龟二认为，目的犯中的“目的”是行为的目的，这种情况意味着成为构成要件要素的行为与心理因素必不可分地相结合，将心理的要素从行为中排除是不可能的。有意行为说认为，行为是行为人在意识地支配下的因果现象。因此行为包括二个要素：有意性和有体性。张明楷教授认为，有意性虽是行为的特征，但意识的内容不是行为的特征，故有意行为难以说明过失的不作为是行为。

[1]张明楷.《刑法学》（第三版）[M].北京:法律出版社,2007:135.

2．目的行为论

这一理论的核心观点是，人的行为不是单纯的由意志支配的因果事物现象，而是为实现一定目的的一种活动。行为的目的性，是指行为人基于因果关系的知识，在一定程度上预见其因果行为的后果，由此设立目标选择手段，去努力实现既定的目标。目的行为虽然能说明故意行为，但同时将规范违反的意思作为犯罪的本质，使故意成为违法要素，这是存在疑问的。此外，目的行为论难以说明过失行为与不作为。[2]

3．社会行为论

它的基本观点是，刑法是一种社会统治手段，所以人的身体动静才是刑法上的行为。行为的社会意义，就是用法益侵害与刑法规范的概念来制约行为，即强调行为是对刑法所保护的法益的侵害；同时，刑法是一种社会规范，人的动作是否属于刑法上的行为就在于它是否违反了这种社会规范。但它也有缺陷，正如意大利学者杜·帕多瓦尼所指出的，“失之太泛是这一理论的根本缺陷，疑问它用来确定行为范围的标准本身就是一个不确定的概念”。[3]

4．人格行为论

人格行为论认为，行为是以行为者人格的主体的现实化的身体动静。但人格是一个难以把握的概念，究竟什么是人格，刑法能否介入行为人的人格，这都是值得商榷的。

（二）作为与不作为

行为具有二种基本形式，即作为与不作为。

1．作为

一般来说，作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。从表现形式来看，作为是积极的身体活动，这种身体活动对外界产生影响，并产生一定的后果，即具有有形性；从违反法律规范来看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范，即要求人们承担不做出一定行为的义务。

[2]张明楷.《刑法学》（第三版）[M].北京:法律出版社,2007:136.

[3]〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译.《意大利法学原理》[M].北京:法律出版社,1998:106.

2．不作为

不作为是相对作为而言的，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。在我国刑法中有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪。还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施。需要注意的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因此，行为人通过实施一些积极的举动而逃避法律要求其履行的特定义务时，并不影响不作为犯的构成。

构成刑法意义上的不作为，必须同时满足以下三个条件：①行为人负有实施某种积极行为的特定义务（作为义务）。这里所说的特定义务是指法律上的义务。

②行为人有履行特定义务的实际可能性（作为可能）。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某些客观原因而不具备履行该义务的实际可能性，则不构成不作为犯罪。至于行为人是否具有履行该义务的实际可能性，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。③行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果（因果关系）。只有当行为人没有履行义务与危害结果的发生之间具有因果关系时，才构成不作为犯罪；如果危害结果是由于行为人的其他行为或者其他人的行为造成的，则不构成不作为犯罪。

3．不作为犯罪的原因

不作为犯罪的原因在于其因果关系的形成，而因果关系的形成关键在于认识不作为行为是如何成为导致危害结果发生的原因的。

不作为犯罪当其发展达到一定程度时，就出现了两个方向，一个是事物原来的趋于危险结果的方向，一个是新出现的良性的方向。事物原来的方向并不代表事物发展的必然趋势，相反，新出现的方向却是主要的、合乎规律的方向。例如，正在使用的锅炉，一直不停的烧下去就会爆炸，若及时添水，则可使锅炉又处于正常工作状态。人得了重病，一直拖延下去就会死亡，若经过医生即使治疗，大多可以痊愈。由此可见，事物的发展偏离原来的危险方向，朝着新出现的良性方向前进，才是合乎规律的现象。

然而，要使事物离开原来的危险方向，朝新出现的良性方向前进，有时必须依靠外力的作用，即依靠人的一定的作为才能实现事物的这种“转换”。如上述二例，使用中的锅炉须经过锅炉工的加水行为才会恢复正常工作状态，得重病者须