论不作为犯罪的义务来源

一、案例引入（一）案件介绍2003年6月30日晚，本案被告人宋福祥饮酒后回到家中，因为一些细琐之事与其妻李霞发生争吵并厮打。

李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。

”宋福祥说：“那你就去死吧。

”于是李霞在寻找准备自缢的绳子，此时，宋福祥喊来了邻居叶某对李进行规劝。

叶走后二人又发生吵骂厮打。

李又找来了自缢用的凳子。

宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到凳子倒地的响声后（这时他知道李已上吊），宋才起身过去，但却并未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，等到其家人到时，李已经因为没有及时抢救而窒息死亡。

后经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。

河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢死亡后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。

所以，根据《刑法》第132条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年。

①（二）案例评析本案中，被告人宋福祥不履行对其妻的救助义务而导致其死亡，是不作为的行为而构成的故意杀人罪。

所谓不作为是相对于作为而言，根据我国刑法学者的观点认为不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

但是自本案判决以来，便引起了我国法学界学者们的一直争论。

行为人负有某种特定义务，是构成不作为犯罪的前提。

刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。

②我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。

纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。

由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。

违反这种特定义务，是不作为犯罪构成的必要条件。

法院以本案行为人宋福祥是负有特定义务的人，放任其妻的自杀行为而认定其构成不①罗香琴，浅析“宋福祥”案[J],《学理论》,2011（29）.作为的间接故意杀人罪。

不作为犯罪必须以行为人负有特定义务为前提，如何理解本案行为人负有的特定义务，是本案的难点。

不作为犯罪的司法认定首先是对其作为义务的认定，根据作为义务的四要件的标准认定不作为犯，一般也不会出现犯罪范围过广的的危险，但是在实践中不一定行得通，在实践中一般按照实质的标准直接认定行为人有作为义务。

区分作为与不作为具有重要意义，特别是不作为概念的确立，有利于合理确定犯罪范围，正确区分罪与非罪，在许多情况下，也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。

深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质，明晰其来源，无疑具有重大的现实意义和理论意义。

二、大陆法系国家对不作为犯罪义务来源的相关规定（一）德国有关不作为犯罪的义务来源的规定德日刑法学过去一直坚持作为义务的形式说，只是在最近几十年才提出了不同的主张。

在德国，最早将作为义务作为不作为犯核心问题进行讨论的是18世纪的学者威斯特法，他在分析过去的凭借感觉和经验而处罚的不作为犯的案例的基础上得出不作为犯的成立前提是行为人具有特别的作为义务的结论。

但是他并没有解释所谓作为义务的具体内容。

因而，最先将作为义务的内容予以理论化的则是费尔巴哈。

费尔巴哈从自然法学说出发，认为自由的市民为了保护个人的生命、身体行动的自由等而缔结契约组成的国家，应当以维持市民的权利为目的，或者说保障市民依照法规共同生活为目的。

①因此，超越法的自由界限的行为便是侵犯了他人的权利，与国家的目的背道而驰。

同时国家为了与其使命相适应，也必须采取一定措施防止这种侵害行为的发生。

为此目的，最有效的手段便是对于侵权行为用法律的形式预告一定的刑罚，对于违反这种刑罚法规的一切行为予以处罚。

同理，市民之间相互缔结的契约作为社会契约的原始形态，也对于该市民给予权利赋予义务。

于是，国家制定的法律以及市民缔结的契约，成为作为义务的来源。

也就是说，作为义务的有无应当根据法律或契约这种刑法以外的事进行判断。

行为人的不作为行为造成他人的权利受损并且与国家的意志相违背，国家为防止这种行为的发生用法律的形式预告一定的刑罚，行为人违反这种刑罚法规而不作为将受到刑事法律制裁。

关于先行行为费尔巴哈认为，由于其在性质上是以事实的各种关系为前提的，因此不能成为作为义务的发生根据。

先行行为成为作为义务的来源之一则是稍后的斯鸠贝尔的见解。

他从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳出了这个结论。

最后在不断地探究和实践中逐步被确认为一种作为义务来源。

由此可见，形式的作为义务是以法律、契约以及先行行为为根据的。

这种形式的作为义务说，以形式的条框严格的区分了道德义务和法律义务，阻止了实质性的判断为借口而扩大不纯正不作为犯罪的处罚范围，具有深远的意义。

但是这种形式上的作为义务并不能够同现实中客观存在的处罚不纯正不作为犯罪相一致。

因此，人们逐步的认识到作为义务的实质根据。

由此可见，形式的作为义务是以法律、契约以及先行行为为根据的。

这种形式的作为义务说，以形式的条框严格的区分了道德义务和法律义务，阻止了实质性的判断为借口而扩大不纯正不作为犯罪的处罚范围，具有深远的意义。

但是这种形式上的作为义务并不能够同现实中客观存在的处罚不纯正不作为犯罪相一致。

因此，人们逐步的认识到作为义务的实质根据。

也就是说，法律上为什么要规定父母保护未成年子女的义务，或为什么订立契约便产生作为义务等。

随后德国的判例也支持该学说。

如莱比锡法院在1884年10月21日的判决中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生作为的必要；或者由于不作为而使法律上存在的作为义务受到侵害的场合，一般来说，在理论上及刑法典的意义上该不作为便成了作为。

” 后来，该法院在1888年和1912年在判决中对先行行为作为作为义务根据予以了确认。

由此，在19世纪末20世纪初的德国，在学者与司法官的共同促进下，作为义务的根据从无到有、不断补充与完善，最终形成了以法规、契约和先行行为等为主体的形式的作为义务根据说。

（二）日本有关不作为犯罪的义务来源的规定在日本，由于受德国刑法理论影响较大，作为义务根据形式的三分说在日本刑法学界长期占据主导地位。

①在日本刑法理论中，关于形式的作为义务根据通说一般表述为：第一、基于法令的场合，如民法上亲权者的监护义务和亲属间的扶养义务，警察法规定的逮捕责任义务等。

第二、基于契约、事务管理等法律行为的场合，如根据诊断受托契约而产生的医师、医院对于患者的生命健康进行医疗维持的义务。

第三、从公共秩序、良好习俗出发的作为义务。

具体又包括习惯上的义务、管理者的防止义务、紧急救助义务以及基于自己的先行行为而产生的防止义务等。

比如日本学者牧野认为：违反义务不应仅仅是局限于违反义务一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为也可以不作为形式犯之，不作为在违反义务一点上，便可以认为是违反公序良俗。

因此，同作为犯罪的违法性一样，不作为的违法性问题也得从违反了公序良俗中去寻找，即“即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。

也就是将公序良俗这一实质纳入违法性的内容。

不作为的作为义务的实质性存在是可以分为各种类型的，因此，存在一个不作为的作为义务的分类问题，也就是来源问题。

由于对不作为的作为义务性质在研究上的区别，刑法理上对作为义务来源的确认也就不同。

由此，对于不作为的作为来源，应当根据一定的社会现实加以确认，也就是说根据社会复杂程度和社会联系紧密度来确认不作为犯罪的作为义务来源。

①三、我国不作为犯罪的作为义务来源规定及存在的问题不作为犯之作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。

作为义务的这种特定性，表明它是基于某种特定的条件而产生，并且随着这种条件的改变而改变的。

在这个意义上说，不作为的作为义务是一种特殊义务。

特殊义务是相对于一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。

只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务。

而特殊义务是特定的人应该履行的，并且附有某种条件的义务。

因此，在认定不作为的作为义务的时候，应当和一定的条件联系起来加以考察。

（一）我国不作为犯罪中作为义务的来源行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。

这种义务一方面要求是具有法律性质的义务，另一方面要求的内容是实施特定的积极行为。

根据我国目前法律规定来看，不作为的作为义务来源主要包括四个方面：②1．法律规定的义务法律规定的义务即纯正的不作为犯的义务来源。

应该认识到，这里所称的“法律”并不仅限于《刑法》，是指由其他法律规定而经刑法予以认可的法律规定，也包括其他如《民法通则》、《宪法》、《婚姻法》上所规定的某些义务。

但是，需要着重注意的是，其他法律规定的义务不必然导致不作为犯罪，其作为不作为犯罪的作为义务必须得到刑法的认可或要求。

也就是说，这些义务所保护的法益必须是足以上升的刑法层面的法益。

①洪福增.刑法理论之基础［M］.台湾：三民书局 1977.②高铭暄.《刑法学原理》[M]，中国人民大学出版社，2005.2．职务或业务上要求的义务某些国家刑法学将职务或业务上要求的义务划归于法律明文规定的义务的一种。

而“四要件说”将其列为独立的一种作为义务来源。

从法律实施上来看，所谓职务或业务上要求的义务，在我国，此种义务主要是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。

强调一种时间和空间范畴而不是身份范畴。

如医生这种职业人具有救治病人的义务。

但此种义务不是“医生”这一职业分类所必然带来的义务，具有此职业的人也不必然永远、随时随地的具有此义务。

是不是承担不作为犯罪的作为义务，实际与一定的时限、空间、对象相联系。

相对应而言，法律规定的义务则具有时空、对象的不变性，如一位母亲就始终负有喂养其哺乳期婴儿的义务，这与职务或业务上要求的义务显著不同。

3．法律行为引起的义务法律行为是指能够在法律上产生一定权利义务的行为。

作为不作为犯罪作为义务来源的法律行为，例如合同行为。

合同行为在表现形式上是多种多样的，但是“四要件说”认为，只有合同有效成立、当事人已经可以履行义务且不履行该义务的后果已经超越普通民事法律的调整范围，上升到刑事法律调整的高度时，这种合同行为才可成为不作为犯罪的作为义务来源。

①因为当合同义务被看成是不作为犯罪的作为义务时，实际是因为合同义务的违背被看做了对刑事法益的侵害，是合同义务这一民事概念的刑事化，一定程度上把国家的刑事保护机器延伸到了传统上私法自治的领域。