不作为犯的作为义务来源

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不纯正不作为犯之作为义务来源探析

一、不纯正不作为犯形式作为义务的来源所谓作为义务的形式来源就是以存在于法律规范之中的和由某些事实所产生的作为义务来作为确定不纯正不作为犯作为义务的根据。［2］就目前的理论通说来看，不纯正不作为犯的作为义务来源以“四来源说” 为主流的观点。（一）法律上明文规定的义务法律上明文规定的义务即根据法律规定行为人负有做出某种积极行为的义务。这里的法律应当作广义的理解，不仅包括刑法，同时包括其他法律、法令以及行政法规。法律上规定的义务很多，但并不是所有法律规定的义务都可以成为刑法中不纯正不作为的义务来源，这种义务只有其他法律规定并且被刑法认可时，才能够成为不纯正不作为的义务来源。（二）职务上或业务上所要求的义务所谓职务上或业务上所要求的义务是指从事某项工作的人因其职务或业务本身要求他负有某种作为的义务。例如：医生有救治病人的义务，工人有按规定安全生产的义务，消防员有灭火的义务。对该义务的认定时应注意以下三个问题： 1．行为人的身份。该种义务的产生是基于担任某职务和从事某种业务，是以个人的某种身份而形成的，只有行为人具有特定的身份并且其不履行职务或业务上要求的义务，从而造成严重的社会危害时，才能因对
（四）先行行为引起的义务先行行为也即先前的行为，是导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为人自身的行为。先行行为引起的作为义务是行为人因自己的行为导致发生一定危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。［4］例如：某人带邻居家的孩子去滨海浴场游泳，他就对该儿童负有保护的义务，要保护该儿童安全的回来，这种义务是由其前面的行为所派生出来的。应当说，先行行为是行为人负有特定行为义务的来源和根据。有如下几点必须深入讨论： 1．先行行为是否只限于行为人本人的行为。所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。［5］因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的人。例如：行为人不慎驾车撞倒行人，就负有防止其因伤致死而采取必要救助措施的义务，相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险，行为人就只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。因此，他人不能成为事前行为的主体。 2．先行行为是否只限于作为。对此刑法理论上目前有两种观点：一种观点主张，先行行为只限于以积极的行为来实施，不能利用消极的行为方式来实现。不作为犯的本质就在于对特定义务的违反，这就必然是行为人因自己的积极行为致有发生结果的危险时，才负有防止其发生的特定义务。另一种观点则认为，先行行为在通常情况下都是作为，但又不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。［6］如携带装有子弹的手枪，在他人取枪玩耍之时未加阻止，他人因手枪走火致死，携枪也应承担责任。笔者同意第二种观点。先行行为成立的实质是不作为人就先前实施的行为致使法 ·58·

重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源

重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。

有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。

aa关键词：道德重大不作为道德义务刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。

但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。

道德要求人们去做的，法不一定要求。

道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。

”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。

道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。

刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。

因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。

在这里采用“重大道德义务”的提法。

也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。

一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。

构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件：1.有履行义务的必要性履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的前提条件。

它主要包括两个方面的内容。

首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。

这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。

不作为犯罪义务来源探析

不作为犯罪义务来源探析[摘要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。

作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。

随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。

[关键词] 不作为犯罪义务来源见危不救道德义务“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。

可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。

因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。

一、不作为犯罪义务来源概述（一）不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。

理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。

前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。

（二）不作为犯罪义务来源的理论我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”○1、“四来源说”○2和“五来源说”○3。

形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。

但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。

于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。

笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。

正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。

但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。

试举例论述不作为犯的义务来源

试举例论述不作为犯的义务来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。

由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。

不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。

目前我国刑法学界有不同的观点，综合各个方面的观点，可以看出我过的不作为犯义务来源主要有：（一）法律、法规明文规定的义务法律、法规明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。

例如当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪；我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为可能构成不作为犯罪；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。

法律明文规定的义务，并不仅限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。

、（二）职务或者业务上要求的义务职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。

职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。

例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。

（三）行为人先行行为引起的义务先行行为引起的义务，是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危害的发生，那么就应该承担相应的刑事责任。

例如，成年人王某带儿童赵某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致赵某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。

刑法知识点总结之客观不法要件(一)

刑法知识点总结之客观不法要件(一)导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

不作为行为与不作为（一）不作为犯的作为义务来源（形式义务四分法、实质义务三分法）1.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的? （2015/2/52）（ACD）A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。

甲、乙均成立不作为犯罪B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。

如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。

甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪【解析】本题考查不作为犯罪，主要考查不作为犯的作为义务。

A选项，父亲对儿童有法律上的救助义务，救生员对落水者有职务上的救助义务，只有二人均不救，才致死亡，对于死亡结果均具有因果关系（重叠因果），故均成立不作为犯罪。

B选项，在客观不法层面，离婚尚未生效，夫妻关系尚未解除，丈夫对于妻子有法律上的救助义务。

不救助导致死亡，系不作为致死行为。

在主观责任层面上，明知不救会导致死亡结果，对于死亡结果具有故意。

对于构成要件要素均有认识，对于事实认识没有错误；误认为没有救助义务，系对行为法律性质的认识错误，属违法性认识错误，不阻却故意成立；一般公众均可认识到不救有错，属于具有认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。

客观不法+主观故意责任=故意的不作为犯罪。

C选项，（1）在不作为义务上，只对母亲有救助义务，不救母亲系不作为行为；对于女友没有救助义务，如不救女友不构成不作为行为；（2）因为只有一项法律义务，不属义务冲突的违法阻却情况，故而不救母亲仍属不法；（3）一般可认为可能具有期待不可能等责任阻却事由，但选项已叙明“如无排除犯罪的事由”，故而甲构成不作为犯罪。

浅析不作为犯罪的义务来源

价。不作为犯罪的成立要求行为人负有特定的法律
义务。但法律义务本身的含义较为概括，它包括宪
法、民法、行政法等各种法律义务，只有刑法对行为
不作为违反的是命令性规范，这一规范的内容是赋予行为人实施特定积极行为的义务。特定义务
罪．其中不作为犯罪是犯罪的一种特殊的表现形式，
出现的频率较低。对于不作为犯罪而言，负有特定的
作为义务是其成立的前提。行为人在既已负有特定
要求行为人积极作为的义务。作为义务是相对于不
作为义务而言的，如履行职务上的要求、纳税义务等等。第二．不作为犯罪的义务来源具有刑事强制性，也就是说作为义务不被履行时刑法会给予否定性评
有较大差异。关于不作为犯罪的义务来源，由于刑法规定的不明确和理论上的不一致，司法实践中有关不作为犯罪的判决颇为混乱。深入研究不作为犯罪义务来源这一问题对完善我国不作为犯罪相关理
论、推动立法进步和指导我国的司法实践都具有十分重要的意义。
作为犯罪义务来源的所有形式列举实质上都需要以刑法的否定性评价作为犯罪成立的条件。如上所述，
上这一问题研究的关键在于作为义务的来源。在不
【收稿日期】２０１５－０６ — ２９
【１乍者简介】张珊（１９９２一），女，陕西西安人，中国人民公安大学２０１３级刑法学专业硕士研究生。

论不作为犯罪中作为义务的来源

论不作为犯罪中作为义务的来源作者：席正祥来源：《法制博览》2012年第04期【摘要】不作为犯罪是指负有特定义务的人能履行但没有履行该义务，而使刑法所保护的法益遭到损害，并且该损害与不作为行为之间有因果关系。

由不作为犯罪的概念我们可知负有作为义务是构成不作为犯罪的前提，因此研究作为义务的来源就成为探讨不作为犯罪的重中之重。

【关键词】不作为犯罪；见危不救；作为义务1 不作为犯罪中作为义务的来源1 1法律明文规定的作为义务。

法律明文规定的义务是我国大多数不作为犯罪作为义务的主要来源。

但是法律明文规定的义务并不局限于刑法的明文规定，也可以包括其他法律规定的义务，但这种义务必须经过刑法的确认，否则将有悖于“罪刑法定”原则。

同时，这种义务必须和一定的刑事后果相联系，如果这种义务不履行并不引起相应的刑事后果，则这种义务即使有刑法明确规定，也不能认定为不作为犯罪的根据［1］。

1 2职务上或业务上要求的作为义务。

这里需要着重理解的是何为“职务”和“业务”的要求。

笔者认为，职务和业务的要求不宜做宽泛理解，这里应该理解为国家颁布的相关法律、法规和规章制度要求履行的义务。

如果理解为一切与行业有关的规章制度要求的义务，则有苛责相关职业者之嫌。

此外，要注意对时限的把握，即只有在执行职务或者履行义务的时间段内才成立相关的不作为犯罪，不能将休息时间囊括在内。

1 3法律行为产生的作为义务。

法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。

通说认为能产生作为义务的法律行为一般是指合同行为。

由于合同属于民法这一私法范畴里的概念，因此遵循私法自治的原则，国家公权力机关不介入，所以一般来说，违反合同约定的行为仅能产生经济性赔偿责任，刑法通常不插手合同纠纷，但是一旦违约行为危害了刑法所保护的社会关系，则就触犯了刑法，经济性责任就会上升为刑事责任，合同约定的义务就成了不作为犯罪的义务来源，这种违反合同约定义务的行为就成立不作为犯罪的行为。

1 4先行行为引起的作为义务。

不作为犯罪中作为义务的性质及来源

不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。

我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。

不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。

在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。

［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。

作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。

在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。

刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。

我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。

纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。

由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。

深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。

二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。

就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。

论不作为犯罪的作为义务来源

论不作为犯罪的作为义务来源作者：陈华丽来源：《大东方》2017年第04期摘要：本文在总结刑法理论界诸多不同观点的基础上，首先肯定并明确了不作为犯罪的作为义务有以下来源：法律明文规定的作为义务；职务或业务要求的作为义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引起的作为义务。

其次，提出了在特定场合下，社会公德也可能成为作为义务的来源。

关键词：不作为；作为义务；法律行为；道德义务一、不作为犯罪之作为义务的概念和来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。

由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。

所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。

不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。

那么，产生该义务的条件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。

主要有以下几种观点：三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。

四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

二、法律明文规定的作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。

但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。

“明确”规定的判断标准，在司法实践中直接关系到罪与非罪的判断，具有重大的实践意义。

对于该“明确”的理解，刑法理论界也有着不同的见解。

有的认为应当是刑法上的明确规定；有的认为该明确并不是绝对的，应当做扩张性的解释。

三、职务或业务明确要求的作为义务职务或业务明确要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务，值班医生有救治病人的义务等等。

违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。

不作为犯罪义务来源说

我国的刑法理论对于不作为犯罪的义务来源多是从形式层面进行探讨的，而传统的层面上的探讨，主要有以下几种不同的观点:1、三来源说。

该说认为不作为犯罪中的义务来源，一般有三个:(1)法律明文规定的特定义务;(2)职务上或业务上要求履行的义务;(3)由行为人的先行行为使法律所保护的某种法益处于危险状态所产务。

此说是我国刑法理论上的传统观点。

’82、四来源说。

该说又分两派，一派以樊凤林教授的《犯罪构成论》为代表，认为义务来源有(1)法律上规定的义务;(2)合同签订的义务;(3)特定职务要求的义务;(4)行为人先行行为产生的义务。

另一派以陈兴良教授的《刑法哲学》和赵秉志教授、吴振兴教授的((刑法学通论》为代表，认为四个来源应是:(1)法律明文规定的义务;(2)职业或职务道德上要求的义务;(3)法律行为(合同行为、自愿行为)引起的义务;(4)先行行为引起的义务。

四来源说现在基本上取代了三来源说的地位，成为刑法学界的通说，在新世纪出版的刑法学教材上，基本上都持四来源说的观点。

3、五来源说。

此说以马克昌教授的((j巳罪通论》为代表，认为不作为犯罪中的作为义务有五个来源:(1)法律上的明文规定;(2)职务上和业务上的要求;(3)行为人的先行行为;(4)自愿承担的某种特定义务;(5)在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

4、六来源说。

该说认为随着社会经济的不断发展，法制建设的不断完善，不作为犯罪的义源也应不断扩大，应把一些基于法律行为、公共秩序、良好习俗而产生的义务纳入不作为犯罪的义务范围，不作为犯罪的特定义务应包括以下内容:(1)法律明文规定的义务;(2)职务上或业务上要求的特定义务;3)行为人先前的行为引起的特定义务;(4)法律行为引起的特定义务;(5)特殊身份关系引起的特定义务;(6)按照某些传统习惯应承担的特定义务。

浅议不作为犯罪的作为义务来源

例，一名警察在休假期间开车回老家，中遇到案发现场，途他
没有停车查看，并进行制止、助。后因不法分子将受害人打救死，这名警察由此受到追究，此案一直存有争议。还应当注意的是，为人只有在具有职业或者业务身份的情况下．行才具有相关的作为义务。也就是说，只有在这种情况下行为人才能构成刑法上的不作为犯罪。
２１０２年９月第２５期
科技视界
公路科技
保证了道路的通行能力。此外，采用就地热再生技术施工，彻底避免了接缝处雨水下渗而与层间界面脱离产生的病害。在整个就地热再生施工过程中，专用设备的行进速度、耙松深度、新料加铺的用量均采用电脑控制，质量控制有保证，同时就地热再生技术规范齐全、检测标准很全面。
“ 应为、能为、而不为” 应为就是行为人具有作为的义务，能力和条件作为，因为其不为而导致犯罪。么，。有但那确认不作为犯罪的作为义务来源，对于正确认定不作为罪与非罪的界限，实践中具有重要的意义。在
【关键词】为；罪；来源不作犯义务
在实践中，犯罪行为形形色色，实施的形态划分，从可以分为作为的犯罪和不作为的犯罪。作为是指行为人采取积极主动的方式来实现犯罪目的，典型的如故意杀人罪中采取各种手段将人致死的作为行为。不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务。并且能够实行而不实行的行为（陈兴良语）不作为犯罪．。则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务却不履行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。唷义［务才有责任，作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪能否成立及其性质的主要依据。根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下四个方面：

不作为犯罪的作为义务来源

不作为犯罪的作为义务来源摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。

但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。

鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务〞为作为义务的来源，以解此理论之窘境。

关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。

“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的根本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据〞［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。

一、不作为犯罪作为义务来源概述不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。

不作为犯罪可分为纯粹的不作为犯罪和不纯粹的不作为犯罪〔或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪〕，但凡只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯粹的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯粹的不作为犯罪。

对于纯粹的不作为犯罪，其作为义务及X围有法律上的明确规定，所以不纯粹不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯粹不作为犯的作为义务来源。

〔一〕我国的形式作为义务来源理论我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。

我国对于不纯粹不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：〔1〕三来源说。

该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。

此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务〔包括合同行为及自愿行为〕；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。

不纯正不作为犯义务来源之界定

不纯正不作为犯义务来源之界定尹彦品2012-06-11 08:53:26 来源：《河北法学》2009年第7期关键词:不纯正不作为犯；义务来源；罪刑法定内容提要:不纯正不作为犯素有“未解之题”之称。

我国现行刑法并没有明确规定其作为义务来源，检讨通说地位的四来源说，并对目前的理论观点进行剖析，主张构建三分法的不纯正不作为犯的义务来源，在刑法总则中增设处罚不纯正不作为犯的一般性规定，以期更好地实现其与罪刑法定原则的融合。

按照传统的刑法理论，不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。

纯正不作为犯是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪；不纯正不作为犯是指某种犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成的情况下，行为人以不作为实施的该犯罪，如故意杀人罪。

就纯正的不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体和内容，就不纯正不作为犯而言，我国现行刑法没有明文将不作为表述为构成要件要素，因此，不纯正不作为犯的作为义务的来源成为长期困扰刑法理论界与司法实务的难题之一。

一、关于不纯正不作为犯罪义务来源的通说理论我国刑法学界通说认为，不纯正不作为犯的作为义务来源主要有以下四个方面的内容。

1．法律明文规定的作为义务。

不纯正不作为犯的作为义务由刑法以外的法律所明确规定且经刑法所要求或认可，因此，这种法律规定是其他法律与刑法的双重性规定。

如果仅有其他法律规定而无刑法的要求或认可，则不得成为刑法上的作为义务{1}。

2．职务上或业务上所要求的义务。

所谓职务上或业务上所要求的义务是指从事某项工作的人因其职务或业务本身要求其负有某种作为的义务。

例如：医生有救治病人的义务，工人有按规定安全生产的义务，消防队员有灭火的义务。

需要指出的是行为人只有在担任此职务或从事此行业的工作期间才负有相应的义务，但也有例外。

如：我国《人民警察法》规定，人民警察对警察义务的履行不分工作与非工作时间，也就是说只要从事警察这一职业就应该履行警察义务，并无时间、地点限制。

法考与司法考试刑法学习笔记之不真正不作为犯的成立条件

重点知识点不真正不作为犯的成立条件（一级考点）1.行为人负有防止结果发生的作为义务实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。

包括监督义务、保护义务、报告和救助义务（实质三分法）。

实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。

实质义务说更为合理，义务来源有：【注意】如何判定行为人是否具有“作为义务”，在于行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。

【注意】区分监护义务和扶助义务。

配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。

但是妻子生病，丈夫有救助义务。

【注意】合同即使无效或超期也不影响作为义务。

【注意】只有形成了保护性支配的自愿接受才会产生作为义务，如果还没有形成这种保护性支配，自然就无法产生作为义务。

【注意】先前行为与风险创设、提高，具有刑法上的因果关系（最重要条件），才产生救助义务。

【注意】先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”？一看因果关系，二看能否合并评价。

（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容；（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结果，再考虑是否过当。

2.具有作为可能性指具有履行作为义务的能力和条件。

因为法律不强人所难。

3.结果回避可能性刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。

如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。

此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。

4.作为与不作为的等价性“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。

但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。

对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。

刑法学(一)03-知识拓展—不作为犯罪_14

不作为犯罪（参考资料）——《百度百科》危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。

历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定。

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。

由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。

1不作为犯罪简介危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。

历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定；近代以来，在“无行为则无犯罪”的观点的影响下，学者们又开始了对不作为犯罪系统化的理论研究。

作为行为的其中一种形式，不作为消极、无为的特点与积极的作为相对应。

2不作为犯罪定义不作为犯罪的定义历来存在争议，而要把刑法理论中的一类行为用寥寥数语准确概括难度也不小，目前相对而言归纳较好的定义是陈兴良教授提出的：不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。

就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。

3不作为犯罪的作为义务来源之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。

根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：1、法律明文规定的积极作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。

如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。

大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析

大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析我国大陆刑法典里由于对不作为犯没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。

而在学理上，我们虽然对不作为犯进行了研究，但与其他国家相比，我国的研究还属初级阶段。

与大陆相比，不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定，研究港澳台的不作为犯，对我国大陆有一定的借鉴意义。

由于不作为犯的义务来源是不作为犯的核心部分，因此，本人主要就两岸四地的不作为犯的作为义务进行比较，以求从中寻得一点启示。

一。

大陆与港澳台之不作为犯的义务来源（一）大陆之不作为犯的义务来源大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。

在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。

而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。

因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。

目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。

法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。

（2）四来源说。

法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。

（3）五来源说。

法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。

（二）香港之不作为犯的义务来源香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。

_重大_道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源_彭磊

刑法理论重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源彭磊内提提要重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源。

关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务,即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。

有限制的道德法律化不但具有可行性,而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。

关键词道德不作为道德义务一、概述道德观念是在社会生活的人自觉应当遵守社会行为规范的信念。

它应当包括行为规范、行为者的信念和社会的制裁三个方面,它的内容是人和人关系的行为规范,是依赖该社会的格局而决定的。

从社会的观点出发,道德是社会对个人行为的制裁力,以合乎规定下的形式行事,用以维持该社会的生存和延续。

道德是人与人价值关系的一个领域、一个层面,它主要是指人的行为对于人伦社会关系的意义,即在人的一切活动中,人的思想感情、言论行动是否符合人与人之间关系的一定结构、秩序和规则的要求,是否有助于它的合理、稳定和发展。

刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源,因为道德义务并非刑法的调整范围,将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源,会导致刑法处罚范围的扩大,同时也违背了罪刑法定原则。

有的学者则将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。

道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的,只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。

也有的学者认为: 在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务;但是在特定的场合、关系和条件下,刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种义务造成严重后果的,也应认为是犯参见费孝通著: 乡土中国生育制度 ,北京大学出版社1998年版,第31页。

熊选国著: 刑法中行为论 ,人民法院出版社1992年版,第180页。

罪的不作为。

台湾学者洪福增认为: 法令及契约虽无该作为义务之根据,但依习惯、条理以及公序良俗之观念,或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者,按不作为之反社会性,乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为然毕竟违反社会上一般人之期待,而不为行为,其不作为因系违反公共秩序及善良风俗,故视为违法。

不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务

不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务【摘要】不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题，与不作为犯罪的行为性、不作为犯罪的因果关系等问题相比，学术界对这一问题的研究也是众说纷纭。

本文以不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务作为论述点，在对各个合同行为、自愿行为作为法律行为引起作为义务的问题进行分析论述。

【关键词】不作为犯罪；义务来源；法律行为一、不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源，在我国有的学者称之为作为义务发生的根据或者作为义务的来源等，从实质上来讲，这些称谓其实都是一致的。

在不作为犯罪中，义务即在特定条件下，行为人就负担有法律赋予的采取措施消除危险状态或者阻止出现刑法意义上的危害后果的义务，也就是说其为一种当为行为，但是这种当为行为并不存在种类的问题，存在的只是产生理由的不同，也就是说行为人的当为行为存在不同的来源。

因此，说单提作为义务的发生根据的分类不同或者说作为义务的发生根据的不同或者说义务来源才是合理的正确的说法。

[1]笔者认为，所谓不作为犯罪的义务来源实际上指的是在不作为犯罪中的行为人的作为义务和条件，也就是说因为行为人的行为造成刑法所保护的某种法益处于危险状态中，行为人就应当采取措施消除某种危险或者防止犯罪事实的发生或者防止危害结果发生的义务的根据。

在刑法理论上，将不作为犯罪的义务来源一般分为两类，即不作为犯罪的实质来源说和不作为犯罪的形式来源说。

实质来源指的是从法律保护的法益的角度从实质的层面来阐述作为义务的来源；形式来源指的是在形式的框架下，从法律规范要素的角度来阐述作为义务的来源。

二、不作为犯罪义务来源的地位（一）义务来源在不作为犯罪中的地位德国学者威斯特法（Westphal）是最早对不作为犯作一般意义上的理论研究者，他认为行为人通过不作为的形式同样也可以为犯罪，并且认为行为人为该类行为都必须以行为人具有某种不能松懈的义务为前提。

费尔巴哈在总结前人观点的基础上认为不作为犯的成立必须以行为人具有作为义务为必须的前提，并且认为能够成为作为义务的根据有两种，即契约与法规。