不作为犯的作为义务来源

不作为犯的作为义务来源

论文摘要所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形。而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在。本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题;然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益。

论文关键词不作为犯作为义务论二元说

一、作为义务之概述

刑法中的作为义务,乃是行为人负有的特定的、不可选择的具有强制性的义务,该义务的内容是其实施一定的行为。值得强调的是,此种义务是有国家强制力作为后盾的,行为人违反它将承担一定的法律制裁后果。从作为义务的定义上来看,作为义务具有两个特点:其一,作为义务是在一定的时间与特定的人相,而非与所有人相关,“特定人”的判断必须是显而易见,不违背公理常情;其二,作为义务具有强制性,行为人不能选择,并与一定的法律后果相。一般而言,法律上的义务分为两种:一种是积极义务,即要求行为人积极地实施一定行为,“应为而不为”是其违反方式;另一种是消极义务,即要求行为人不为某一行为,“不应为而为”是其违反方式。不作为犯就是对积极义务之违反。

二、作为义务来源的主要学说及其评价

(一)形式的作为义务论 1.形式的作为义务论之代表学说在我国刑法学界,关于作为义务之来源的学说中,形式的作为义务论占主导地位,主要有:“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”等,而“四来源说”是学界的通说。形式的作为义务论,基本都是将法规、法律行为、先行行为等作为义务的来源进行列举。

作为通说的“四来源说”对作为义务来源之内涵的理解如下:(1)由于法律规定而产生的作为义务。这是指国家在法律规范中明确规定特定主体对某一或某些法益的危险状态及其损害结果具有防止义务。(2)职务所产生的作为义务。其是指行为人因其从事特定的专业性较强的业务或担任特定的社会公共管理职务而应该承担的作为义务。行为人因从事的业务或担任的职务具有专业性或特殊性,其必须履行特定的相应义务,如不履行此种义务,造成情节恶劣或严重危害结果的情形,可能构成犯罪,而须承担一定的刑事责任。(3)法律行为引起的作为义

务。所谓法律行为,一般而言,是指对法律关系的产生、变更及终止具有影响的意思表示行为。结合前文中法律义务之论述,只有既可以产生权利和义务,又可以引起法律上评价的行为才是法律行为;在司法实践中,可以引起作为义务的法律行为,主要是合同行为和自愿承担的行为。(4)因先行行为而引起的作为义务。这种情形,是指因为行为人先前实施的行为导致法律本来所保护的某种合法利益被严重损害或者有损害的危险,则行为人便负有采取积极行为以防止损害结果发生的义务。若行为人在能够履行此种义务而不履行而使损害结果发生,则行为人之行为就构成不作为犯罪。理论上关于先行行为的具体如何界定,尚存在一定的争议。

2.形式的作为义务论存在的问题。形式的作为义务说,以形式的框架存在,有利于将法律义务和道德义务进行较为清晰的区别,“阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的处罚范围来说,的确具有极为重要的意义。”

其一,形式列举的方式存在局限性。形式的作为义务论采用列举方式来概括不作为犯之作为义务来源,但列举方式的最大局限性在于不能做到全面和细致。而且,在司法实践中,不作为犯之作为义务的来源是多种多样的,列举方式却缺乏科学的分类依据,易导致所列举的情况在具体案例中初现交叉的错综复杂关系,难以对司法实践提供明确的指导。

其二,伴随社会生活的日益复杂化和刑法理论的进一步发展,不作为犯只作为义务的来源呈扩大化的趋势。理论界也对此争论不休。例如,我国一些学者主张的“五来源说”指出:在一些的特殊的情形之下,成为不作为犯之作为义务来源的还应该包括公共秩序和社会公德要求的义务。笔者认为,将“重大道德义务”评价为作为义务是符合我国国情的现状的,但在司法适用中却应该有明确的限制标准。

其三,形式的作为义务来源也存在着界限不明确的问题。例如,关于“先行行为”是否限于违法行为,是否包括犯罪行为,是否包括不作为;作为义务与道德义务的关系如何等等都是值得进一步商榷问题。

(二)实质的作为义务论1.实质的作为义务论之代表学说。由于形式作为义务说中存在的各种缺陷,上世纪六、七十年代以来,德、日刑法学者把对这一问题的研究重点逐渐转移到“从作为义务发生的根据方面作某种客观的实质的限制,同时更加注重从不作为中寻找对于结果具有某种直接关系的要素”。并且,在研究过程中,以这种要素对作为义务进行一定的限制。就实质的作为义务说而言,也存在不同的观点合理据,如次展开为:

(1)依赖关系说或信赖关系说。此说的主要代表是德国刑法学者乌尔夫。他以不作为犯中的行为人与被害人之间具有现实存在的强弱关系为研究视角,主张不作为犯中作为义务的来源根据为:被害人因为陷入了脆弱的状况,其必须依

赖行为人(作为义务人)的救助。对于这一理论,其进一步论述,在保护类型中主要存在近亲之间、承担照护义务者和被照护者及共同生活伴侣之间的作为义务,而在监督类型中主要存在由于先行行为而产生的行为人与被害人之间的作为义务。

(2)事实的承担说。事实的承担说,亦被称为“具体的依存说”。至于这一理论的主要主倡者,不得不谈及日本刑法学家掘内捷三教授。他主张应该坚持结果无价值的立场来考察作为义务,要讲作为义务中的规范性要素进行排除,进而从事实角度一阐明作为义务的实体。其认为应从“对结果原因的支配”关系中探寻作为义务来源的根据,也就是说,不作为犯之作为义务是由于结果与行为人之间存在具体的、事实上的依存关系,且是这种依存关系是基于行为人事实的承担行为而发生的。至于承担行为,掘内捷三教授认为必须符合以下三个条件:第一,行为人有以使法益维持和存在的的以图的行为;第二,行为人之行为必须具有持续性和反复性;第三,行为人之行为对于法益具有排他性的保障。这一理论剔除了作为义务来源之形式的、规范的要素,而将焦点置于对具体的依存关系和承担行为等事实要素之上,把不作为犯之作为义务的价值要素还原为了事实要素。

(3)功能说。功能说,亦可称为机能的二元说。这一理论的创始人是德国刑法学者考夫曼教授,后来该理论又经过其他学者的完善和补充,是目前德国刑法学界之通说。考夫曼主要是对保证人类型的刑法判例和学说进行了考察,之后提出,刑法上保证义务的根据应该在于保护特定法益和监控危险来源之功能。以此为依据,考夫曼教授进而将保证人的类型分为两大类:第一类是行为人对特定的法益负有保护其不受到外来侵害的义务,可以简称为保护义务;第二类是行为人对特定的危险来源负有进行监督控制的义务,阻止该危险源害及任何人,可以简称为监控义务。该理论的这一分类使得对认定不同保证人的地位提供了较为便捷的区分方法。

(4)因果经过支配说。因果经过支配说的主要倡导者是日本刑法学者西田典之教授,主张将作为看作是指向危害结果的因果设定,而将不作为看作是对因果过程的放任。如果要使不作为犯与作为犯具有构成要件的同价值,那么行为人就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中,也就是说,行为人必须获得基于意思的排他性支配。而该论的提倡者们认为,不纯正不作为犯的存在场合主要分为两类:其一,具有事实上的排他性的支配,即根据不作为的意思而又排他性支配的场合及设定的场合;其二,就是支配的领域,即尽管客观上存在排他性支配,但这种排他性支配的取得并非基于自己意思的场合。在后一种场合,由于缺少“基于意思”,就要求必须存在父子(母子)等相应的保护关系作为替代。

2.实质的作为义务论存在的问题。不得不承认,实质的作为义务论使得作为义务来源理论获得了长足的发展,但是这一理论也并非完全没有缺陷。其存在