论不作为犯罪的作为义务来源

论不作为犯罪的作为义务来源

——以夫妻、恋人之间的“见死不救”为视角内容摘要：我国近年来判处了许多夫妻，情侣间因一方不作为导致另一方自杀死亡，而不作为一方处故意杀人的案例，那么这些案例中，不作为的义务来源是什么呢？本文将以宋福祥杀妻案着重探讨该问题，并就“重大社会公德”是否可以作为不作为的义务来源之一进行简单分析。

关键词：不作为之作为义务来源宋福祥杀妻案重大社会公德

近些年,我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间,因琐事吵架,一方自杀,另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。比如河南宋福祥杀妻案、浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、天津市王春全不作为故意杀妻案、江苏吴德成不作为杀妻案等等。在这些案件中，犯罪人并没有实施杀人行为，而都是死者自杀身亡，犯罪者并无作为，那为什么依然对他们定罪处罚呢？下面我们一起来分析关于不作为犯罪。

刑法理论上一般将犯罪行为归纳为作为与不作为。作为是指犯罪人用积极的行为实施刑法禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做的情况；不作为是指犯罪人有义务实施而且能够实施某种积极的行为却未实施的行为，即应该做能够做而未做的情况，或者说是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为犯罪的成立必须负有特定的义务。那么这些义务包括哪些呢？上面这些案件，又是因为不履行哪些义务而犯罪的呢？

不作为犯罪的形式作为义务来源目前理论界存在争议，有三来源说，四来源说，五来源说等。但是通说认为是四来源说：即包括法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。

一、法律明文规定的义务。法律明文规定的义务主要是指由法律、法规规定的，最终由刑法加以确认的，行为人有能力履行而不履行该义务即要承担法律责任的一种义务。[1]法律明文规定的义务要成为不作为犯罪的义务来源必须要符合以下两个条件：第一是法律法规有明文规定；第二是刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。

二、职务或业务上要求的义务。职务或业务上要求的义务是指专门从事特定职业，履行特定职务的人因职务或业务上特定的要求而负有的义务，这种特定的作为义务是职业或业务管理规章制度中规定了的，行为人若违反了该义务，使刑法所保护的社会关系受到威胁或损害时，行为人就要承担法律责任。

三、先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指由于行为人先前实施的行为使得法律所保护的某种合法权益受到威险或严重损害时，该行为人就负有义务采取积极行为以防止损害结果的发生。如果行为人能够履行而不履行该以致危害结果发生，该行为就构成不作为犯罪。

四、法律行为引起的义务。法律行为，是指能够引起某种法律关系产生、变更和

终止的意识表示行为。实行某一法律行为既会产生某种法律权利，又能引起某种法律义务。如果行为人实施某种法律行为引起了一定的义务后，行为人能够履行而不履行该义务的即可构成不作为犯罪。目前，在我国具体司法实践中，能够引起作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿承担义务行为。

那么上面这些案件中犯罪者附有哪些义务而不履行而导致其犯罪呢？在理论分析中，存在不同的观点，下面我们以宋福祥杀妻案为例进行分析。

案例回顾：本案基本案情是: 1994年6月30日晚,被告人宋福祥酒后回到家中,因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说:“三天两头吵,活着倒不如死了算了。”宋福祥说:“那你就去死吧。”后李霞在寻找预备自缢的凳子时,宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后

二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的绳子。宋福祥意识到李要自杀,但却无动于衷,直到听到李踮脚用的凳子响声后,宋才起身过去,但却未采取任何措施,而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母,待其家人到时,李已经无法抢救而死亡。河南省南阳市中级人民法院宋福祥故意杀人罪成立,处有期徒刑4年。(2)

一、有人认为，他负有法律上规定的义务。主要源于我国《婚姻法》第二十条规定了夫

妻有互相扶养的义务。但我认为，《婚姻法》确实在第二十条规定了夫妻间的“互相扶助”义务，但这并不能从逻辑上推断出“扶养”一词包含“救命”的含义，以《婚姻法》第二十条作为宋福祥构成故意杀人这样一个重罪的作为义务来源，明显缺乏依据。进一步说，并非只因婚姻关系方才负有义务，那上面提到的浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案中，双方只是男女恋爱关系，但也成立犯罪。所以，我认为，此看法并不科学。

二、另一种观点认为，其负有先行行为引起的义务。其与其妻李霞关系不和是行为人不

作为之前的先行行为，争吵厮打中被告人宋某用语言刺激李霞，导致李霞产生自缢轻生的念头与决心，因此被告人宋福祥有干涉、阻止、救助的作为义务。而李霞第二次寻找自缢绳子时，宋某也没有劝阻，当其妻吊于门框时本应加以救助却没有履行其作为义务，而是听之任之，终于导致了李霞的死亡。但是我认为, 宋福祥固然曾用“那你就去死”等言语刺激其妻李某，但显然并没有因此而导致李某的生命陷入危险。李某是一个没有精神障碍的成年人，其实施的自缢行为是在其完全自主的情况下发生的。因此，宋福祥的言语辱骂并不构成刑法意义上的“先行行为”，当然也就不可能成为宋福祥不作为之作为义务的来源。

三、也有观点认为，宋福祥应是负有特定作为义务的行为人，这是基于家的这个特定的

社会环境、夫妻这种特定的社会关系以及社会公德和社会公共秩序的要求而产生的。

实际上属于五源说里面的一种，即在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。我认为，这种说法结合我国当前刑事立法与实践，是相对比较切合的。

综上所述，我们不难发现，法院的模糊判决并非是法官的疏忽，亦非专业素养的欠缺，而是确有隐情：“在现行认定不纯正不作为犯的形式作为义务根据中，根本找不到治宋福祥不作为故意杀人之罪的正当依据！法官只是在以一种模糊不清的善良的社会正义感来判定宋福祥“杀了人”，是一种不自觉地将“重大社会公德”纳入作为义务的法理来源的行为。”3这显然不是当今崇尚罪刑法定的年代所应该有的做法。

因此，如何在当前司法实践中普遍处罚类似“见危不救”的不作为的情况下，为该种处罚找到明确而一贯的正当性依据，乃是摆在我们面前的重大课题。我们来看看，国外立法对我们有什么启示：

1、德国：《德国刑法典》第330条规定:“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时之情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并处罚金。”

2、法国：《法国刑法典》第2236条第2款规定:“任何人对处于危险之中的他人，能够个人采取行动，或能够唤起救助行为，且对其本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并科五十万法郎罚金。”

3、意大利：《意大利刑法典》第593条规定:“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其它危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处二个月以下有期徒刑或六十万里拉以下罚款。”

4、总则模式，如德国在现行刑法典中第13条规定了不纯正不作为犯：

第13条（由于不行为之遂行）（一）对属于刑法规定所定构成要件之结果，不防止其发生者，依该法规处罚之；但以依法须保障发生结果，且其不作为与因作为而实现法定构成要