建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之二：合同协议书之合同工期(第二条)

建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之二：合同协议书
之合同工期(第二条)
王冠华
一、新旧合同条文对照
GF-2013-0201 GF-1999-0201
第一部分合同协议书
……
二、合同工期
计划开工日期：＿＿年＿＿月＿＿日。

计划竣工日期：＿＿年＿＿月＿＿日。

工期总日历天数：＿＿天。

工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。

第一部分协议书
……
三、合同工期
开工日期：＿＿。

竣工日期：＿＿。

合同工期总日历天数＿＿天。

较之于原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)，在“合同工期”中，《示范文本》主要修改如下：
1.将原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)之“开工日期”修改为“计划开工日期”；
2.将原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)之“竣工日期”修改为“计划竣工日期”；；
3.在“工期总日历天数”后，增加“工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准”的规定。

二、解读
合同工期是建设工程施工合同必不可少的内容，是指发包人和承包人在合同中约定的建设工程的履行期间。

实践中，通常存在要求工期、定额工期等称谓，在界定上，合同工期较之于该等工期是有所区别的。

所谓要求工期，是指建设单位在其许可的合理条件下确定的完成建设工程的时间。

而定额工期，则是指依据国家现行产品标准、设计规范、施工及验收规范、质量评定标准和技术、安全操作规程，按照正常施工条件、常用施工方法、合理劳动组织及平均施工技术装备程度和管理水平，并结合当前常见结构及规模建筑安装工程从开工到竣工验收之日止的日历天数(包括法定节假日)，不包括三通一平、打试验桩、地下障碍物处理、基础施工前的降水和基坑支护时间、竣工文件编制所需的时间。

2016年7月26日，住房城乡建设部印发了《建筑安装工程工期定额》(建标[2016]161号)，该定额自2016年10月1日起执行。

《建筑安装工程工期定额》是国有资金投资工程在可行性研究、初步设计、招标阶段确定工期的依据，非国有资金投资工程参照执行；是签订建筑安装工程施工合同的基础。

在原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中，合同工期只是笼统地规定开工日期和竣工日期，没有区分计划开工日期和实际开工日期、计划竣工日期和实际竣工日期，实践中，发包人和承包人常常在工期确定、工期延误等诸多问题上存在很多分歧和争议。

根据《示范文本》通用合同条款1.1.4.1规定，所谓计划开工日期，是指合同协议书约定的开工日期；所谓实际开工日期，是指监理人按照第7.3.2项[开工通知][1]约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。

《示范文本》通用合同条款1.1.4.2规定，计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照第13.2.3项〔竣工日期〕的约定确定，即：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。

在合同工期条款中的计划开工日期、计划竣工日期的留白处，发包人和承包人应当填写计划开工、竣工的日期。

这与原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)“开工日期”和“竣工日期”的填写是不同的。

在原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中，双方当事人对开工日期可以约定附条件或者附期限；竣工日期亦可依双方约定而确定。

对于工期总日历天数的填写，如属于法定或者约定的招投标项目，应根据招投标文件和中标通知书填写具体的天数，如277天，为避免日后产生纠纷，不宜填写为9个月或者1年半；如不属于招投标项目，则应填写由双方当事人根据工程的实际情况协商一致的天数。

关于工期约定的法律效力问题，1988年9月17日，《最高人民法院关于建筑工程承包合同纠纷中工期问题的电话答复》指出，“贵州省息烽县酒厂与四川省重庆市铜梁县第二建筑公司签订息烽县酒厂粮库、半成品库建筑工程承包合同约定的工期，是在《建筑安装工程工期定额》规定的工期之内。

合同是经招标投标之后签订的，故不应以违反《建筑安装工程工期定额》规定为理由，确认合同约定的工期无效。

如招标投标有违反主管部门规定之情形，则另当别论。

息烽县酒厂窖酒车间建筑工程工期，《建筑安装工程工期定额》无明确规定。

对双方当事人在承包合同中约定的工期，应认定为有效”。

在这一答复中，最高人民法院认为，在不违反法律、法规规定和不损害公共利益的情形下，关于工期的约定，只要合同双方当事人在自愿的原则下基于意思自治，就应认定为有效。

需要强调的是，在这里，应特别注意合同协议书关于“工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准”的新增规定。

[1]《<建设工程施工合同(示范文本)>(GF-2013-0201)》7.3.2开工通知
发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。

经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。

监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。

除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。

发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并向承包人支付合理利润。

首先，工期总日历天数是包括法定节假日在内的。

实践中，实际施工时间并不包括春节等法定节假日，因此，对于承包人而言，应特别注意法定节假日的长短，与发包人合理确定工期，以避免工期过短。

其次，要避免任意压缩合理工期的问题。

2016年11月30日最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第30条规定，“……当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期……应认定无效。

”2011年10月9日《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第24条亦规定，“对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期，……应认定为无效。

”关于“合理工期”的标准，目前在国家层面上并无统一规定，在一些地方规范性文件中，这一问题得到了具文明定，可资参考，如《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知(京建发[2011]130号，2011年4月1日)》第5条规定，建设单位应严格执行本市现行的工期定额及有关规定，任何单位和个人不得任意压缩定额工期。

确需调整的，建设单位应当组织专门论证和审定。

建设单位要求施工工期小于定额工期时，必须在招标文件中明示增加费用，压缩的工期天数不得超过定额工期的30%。

超过30%的，视为任意压缩合理工期，依照《建设工程质量管理条例》处理；又如《浙江省住房和城乡建设厅关于规范建设工程施工招标文件计价条款的指导意见》(浙建[2016]2号，2016年1月27日)第8条规定，合理确定施工工期。

不得盲目压缩工期，原则上不得在招标文件中设置工期比定额工期提前30%以上的要求。

确需提前30%以上工期的，招标控制价编制时除计取缩短工期增加费外，还应包括相应的施工方案。

同时，招标文件应要求投标人提供与自身报价相应的施工方案，确保工程质量和施工安全。

最后，应明确发生工期延误的情形时合同工期的调整方法，以避免工程进度滞后带来的损失。

三、案例分析
(一)实际开工日期的确定
在青海方升建筑安装工程有限责任公司(以下简称方升公司)与青海隆豪置业有限公司(以下简称隆豪公司)建设工程施工合同纠纷一案[2]民事判决书中，就案涉工程开工日期的确定问题，最高人民法院认为，首先，方升公司与隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2012年10月1日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2012年12月31日。

上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。

尽管方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，但双方均认可在该时间节点上，方升公司并未开始施工。

合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。

从上述案例，我们可以得出如下裁判规则：建筑工程施工许可证系建设主管[2] (2014)民一终字第69号。

部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明建设工程符合相应的开工条件，并不能成为确定开工日期的唯一凭证。

当实际开工日期与施工许可证记载日期不一致时，应以前者作为确定开工日期依据。

(二)实际竣工日期的确定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第14条规定了实际竣工时间的确定问题，该条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

”
对于本条款的理解，最高人民法院法官[3]认为，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，如果建设工程经过竣工验收属于优良或合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期。

若经验收属于不合格工程，则需要承包方按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工日期；如果承包人早已提交了竣工验收报告，而发包人出于种种目的而拖延验收，竣工验收合格的时间就可能拖后，这时应以承包人提交验收报告之日作为工程竣工的日期；如果建设工程未经竣工验收就被发包人擅自使用的，则以转移占有建设工程之日作为实际竣工日期。

(三)工期总日历天数的确定
根据《示范文本》通用合同条款1.1.4.3的规定，所谓工期，是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。

如果承包人实际施工的工期超出合同约定的工期，则属于工期延误，从而导致工期总日历天数的变化。

关于工期总日历天数的确定问题，实质上就是关于承包人是否可以顺延工期的认定问题。

工期延误后，认定承包人可以顺延工期，一般应当满足三个条件：一是存在顺延工期的事由；二存在工期延误的事实；三是顺延工期的事由与工期延误之间存在因果关系。

下面根据该等条件，以例示之。

1.低温情况并非灾害性天气，不能依据监理单位对做好冬季施工阶段提出的要求顺延工期。

在江苏南通六建建设集团有限公司(以下简称南通六建)与上海浦庆投资有限公司(以下简称浦庆公司)建设工程施工合同纠纷案[(2010)沪高民一(民)终字第26号][4]民事判决书中，上海市高级人民法院认为，《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

南通六建所列低温情况，并非灾害性天气，不符合法律规定的不可抗力的构成要件。

监理单位对做好冬季施工阶段提出的要求，与是否能顺延工期无必然联系。

故采纳浦庆公司的意见，南通六建不能因天气原因顺延工期。

2.发包人拖欠工程款，承包人可主张顺延工期。

[3]吴晓芳：《认定建设工程实际竣工日期的法律意义》，《民事审判指导与参考》2004年第4集(总第20集)。

[4]朱树英：《法院审理建设工程案件观点集成》，中国法制出版社2015年6月版。

在南通六建与浦庆公司建设工程施工合同纠纷案[(2010)沪高民一(民)终字第26号]民事判决书中，上海市高级人民法院认为，正如南通六建所称，根据《补充协议》第5条第5.1.1项的约定，支付进度款的基数为合同单价或者根据第4.1.1项调整后的合同单价。

而现有证据显示，双方当事人并未根据《补充协议》第4条的约定调整过合同单价。

虽法院在阐述“关于工程造价计算方式的问题”时，基本采纳了南通六建的意见，即在确定工程造价的方式时，套用“九三定额”的方式按实结算。

但当时南通六建、浦庆公司并未按约调整单价，南通六建要求将根据本院现在确定的计算方式得出的造价，作为浦庆公司当时应付进度款的基数，不符合《补充协议》第5条的约定，故采纳浦庆公司的意见，确定本项浦庆公司延期支付进度款的时间为14天。

南通六建据此可顺延工期14天。

3.设计变更工程量增加，影响承包人施工进度，承包人应据实主张顺延工期。

在南通六建与浦庆公司建设工程施工合同纠纷案[(2010)沪高民一(民)终字第26号]民事判决书中，上海市高级人民法院认为，工程量变更并非顺延工期的法定事由，工程量变更后并不必然改变工期。

如果影响施工工期的，承包人应当提出相应的工期顺延申请，如果未提出申请的，视为对施工工期没有影响。

且工程量变更后是否缩短或延长工期，如何确定工期，应由当事人在订立合同时约定或在履行过程中协商一致确定。

南通六建的本项主张，既不符合双方当事人关于因工程量变更而顺延工期的约定，也未就此协商达成一致意见。

故对南通六建的本项主张，不予采纳。

4.发包人未按约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，影响承包人施工进度，承包人可主张顺延工期。

在南通六建与浦庆公司建设工程施工合同纠纷案[(2010)沪高民一(民)终字第26号]民事判决书中，上海市高级人民法院认为，根据《合同法》第283条规定，按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等，是浦庆公司的法定义务。

甲供料供应不及时及分包工程施工队伍不及时进场，势必影响南通六建施工进度。

现有证据表明，浦庆公司确有材料供应不及时及专业分包队伍进场延迟的情况。

浦庆公司对鉴定单位的计算依据《施工进度计划》持有异议，认为监理单位、浦庆公司均未签收该《施工进度计划》。

但监理单位2004年10月22日的第二十次例会上确有“两个施工单位的施工总进度计划已报项目监理部”之表述。

至于天数，鉴定单位已扣除了时间重叠的部分。

南通六建本项主张的依据为法定事由。

据此，采纳鉴定单位的意见，即本项南通六建可顺延工期77天。

5.发包人与承包人双方在合同中约定的顺延工期的条件出现时，顺延工期的理由成立；当约定顺延工期的条件不明确时，法院根据一方当事人的申请，参照当事人约定的相关合同约定的条件，折算相应工程的工期，不违反公平原则。

在海宁龙祥大酒店有限公司与萧山市第二建筑工程有限公司建筑安装工程承包合同纠纷案[5][(2000)民终字第123号]民事判决书中，最高人民法院认为：龙祥大酒店公司与萧二建公司于1994年6月17日签订《中外合资龙祥大酒店土
[5]刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成(民事卷)》，人民法院出版社2014年7月版。

建及预埋管线预埋件工程承包合同》约定工程总工期为550天，应在1996年1月20日前完成全部土建及预埋管线预埋件工程；双方于1995年11月28日签订的《电气安装工程承包合同》约定的竣工日期为1996年8月25日，上述两份合同中约定的工程虽是两个工程，但都属于龙祥大酒店建筑安装项目，都是双方的真实意思表示，并且《电气安装工程承包合同》约定的工程不竣工，《龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》的目的就无法实现，影响到该工程的施工进度，因此一审判决将《电气安装工程承包合同》约定的竣工日期认定为该工程的竣工日期，在计算工期时顺延215天，符合双方当事人的意思表示，并无不当，应予维持。

龙祥大酒店公司于1995年5月29日出具工程变更联系单所涉及的商场1-3层管线安装工程，经鉴定增加工程量为847157元，这部分工程施工虽先于双方1995年11月28日签订的《电气安装工程承包合同》，但从工程性质看，属于通风和电气管线安装范围，双方约定该部分工程按实结算，但没有单独约定管线安装的日工程量单价；龙祥大酒店公司认为应按《土建及预埋管线预埋件工程承包合同》的总造价除以总工期550天得出的每天36300多元计算，顺延23天；萧二建公司提出应按该份合同中的电气安装部分的日工程量2400多元计算，顺延352天，二者相差甚远。

因此，采用其中任何一种计算方法，都与本案的实际情况不符，而且显失公平。

一审法院根据这部分工程的性质，参照双方随后签订的《电气安装工程承包合同》中约定的工程量单价4740元计算，折算出相应顺延179天工期，符合工程的实际状况，也不违反《民法通则》规定的公平原则，可予维持。

龙祥大酒店公司对一审判决认定的其他87天顺延工期没有提起上诉，应予确认。

萧二建公司主张工期延误是龙祥大酒店公司追加和变更工程量以及不按时支付工程款所造成，但其对龙祥大酒店公司按核准的工程量进度支付的工程款项总额不持异议，并且其提出的除一审判决已认定部分外的其他工程变更单等，尚不能证明必然需要顺延相应工期，故请求免除一审判决其因延误13天工期应支付给龙祥大酒店公司39万元违约金，证据不足，理由不充分，本院不予支持。

【作者简介】
法学博士，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所股权合伙人、执业律师。