关于共谋共同正犯的几点认识

关于共谋共同正犯的几点认识

内容摘要：共谋共同正犯是日本刑法共同犯罪理论中特有的概念，是共同犯罪中共同正犯的一种形式。虽然我国刑法学界没有此种理论，但对其研究将会对我国刑法学的发展给予很大的帮助。本文将对共谋共同正犯的理论根据、构成要件、与相关共犯形态的联系和区别、刑事责任的认定和承担进行探讨分析，得出笔者的几点认识。

关键词：共谋共同正犯理论学说构成要件区别处罚根据

一、共谋共同正犯的概念和比较

1.概念

所谓共谋共同正犯，是指“两人以上者共谋了实施一定犯罪，那么，在其中的一部分作出了实行时，包括没有参与实行行为的人，共谋者的全体成员都直接成立共同正犯。”1

2.我国古代及域外关于共谋共同正犯的规定

我国历史上对共谋共同正犯的规定比较少，如《唐律﹒贼盗》规定，如果两人共同谋议盗窃，但一人没有实行，另一人实行了强盗( 抢劫)，如果未实行的人参与了分赃，则也按盗窃罪处罚。

德国和日本现行法并没有对共谋共同正犯进行规定，而是对共同正犯做了确切说明。德国刑法第25条规定共同正犯是“数人共同实施犯罪”，日本刑法第60条规定“两人以上共同实行犯罪”。而日本刑法草案第27条第2项则对共谋共同犯罪有了明确规定：“两人以上谋议实行共谋人中的某人基于共同的意思而实行犯罪人，其他共谋人也是正犯”。

此外，中国台湾也承认共谋共同正犯，如台湾大法官解释六六台上二五二七：“以自己犯罪之意思而参与，其所参与虽非凡构成要件之，仍无解于共同正犯之罪责。”指以自己共同犯罪之意思参与考虑, 但未参与实施犯罪构成要件以内之行为, 而只参与犯罪构成要件以外之行为, 如策划、放风、遥控指挥等行为。

二、共谋共同正犯的理论根据

承认共谋共同正犯就是承认没有实行行为的人也是共同正犯，是否忽视了实行行为的意义？其理论依据何在？传统的共犯理论已经无法给予我们合理的解释，那么，怎样的刑法解释才能够平衡判例与共同正犯理论的冲突呢？“法律就像语言一样，既不是专断的一致也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”2共谋共同正犯作为一种犯罪现象，其发展史也是一部问题史，自从1896年日本大审院的判例确立共谋共同正犯至今，日本理论界一直在为合理解释共谋共同正犯而不懈努力，先后出现了共同意思主体说、间接正犯类似说、行为支配说与实质的正犯论等学说。

1.共同意思主体说。

1[日]大塚仁，冯军译，《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第258页。

2 [美]博登海默，邓正来译，《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。

共同意思主体说是由日本法学者草野豹一郎3所创。该说认为共犯是一种超个人的社会心理现象，在共谋的基础上，两人以上本来异心别体的个人成为同心一体，形成共同意思，作为其共同意思主体的活动，至少由共同者中的一人实行犯罪时，共同者的全体成员就由此成立共犯，因为本来不能认为只不过是违法的、暂时性存在的共同意思主体具有对这种共同意思主体活动的责任，所以，要从民法的组合理论来推定，并且，鉴于今日刑法的立场是把自然人预想为刑罚的主体，应该在构成共同意思主体的个人中考虑作为这种共同意思主体的活动的责任。4很显然该说存在以下问题：第一，扩大了共同正犯的范围，违反了罪行法定原则。第二，其立足于团体责任的原理，违反了近代刑法所确定的个人责任原理。第三，该说认为犯罪是由超个人存在的共同意思主体来实施，而承担责任的却是个人，这是转嫁责任，违反了刑法的责任论。5

2.间接正犯类似说。

由于共同意思主体说采取团体主义责任的立场受到了众多学者的批评，日本法学者藤木英雄则提出了间接正犯类似说，该说摒弃了团体责任，而是以个人责任为基础，认为将共同正犯作为具有类似间接正犯的法的性质来把握，承认共谋共同正犯。6但是间接正犯类似说也存在诸多不足：第一，间接正犯利用的“他人”是指无刑事责任能力人或者是没有犯罪意图的人，而共谋共同正犯中的共谋者与实行者都是有犯罪意图的人，而不是简单的工具。第二，对于支配型的共谋共同正犯，间接正犯类似说可以解释，但是对于对等型的共谋共同正犯，间接正犯类似说的说法就显得不合理了。

3.行为支配说。

行为支配说由日本学者平场安治提出的目的行为支配说和大塚仁提出的优越的支配共同说组成。7目的行为支配论认为行为系行为人根据自己的知识经验，预见能认识的结果，并以这种能预见的结果为目标，选择为达成此目标的必要手段，使其向着该目标的方向进行，而予以支配、操纵，并指导行为人的身体动静，以期实现该结果。8但此说没有明确地提出“行为支配”的判断标准以及在对等型共谋共同正犯的情况下如何判断行为支配，故受到学者的批评。优越的支配共同说认为“没有担当实行的共谋者，当其在社会观念上对实行担当者而言处于压倒的优势地位，对实行担当者给予了强烈的心理约束使其实行时，从规范的观点就可以说存在共同实行，可以肯定为共同正犯”9同样，优越的支配共同说也不能合理的解释对等型共谋共同正犯，而且其与间接正犯也难以区别。

4.实质的正犯论。

实质的正犯论可以分为意思方向说，修正实行行为说，统一性说，准实行共同正犯说等学说，这些学说都认为判断刑法中实行行为的标准应以行为对社会是否具有价值即是否对社会有实际的影响来决定。同样的道理，要判断共谋行为是否具有“正犯”的性质，应否作为“正犯”负刑事责任，就必须判断“共谋”行为是否具有符合构成要件的实行行为的价值。如果“谋议”行为具有实行行为的价值，则该“谋议”行为就是符合构成要件的实行行为，谋议者就应负共同正犯

3参见唐立枫、沈钊梁，“共谋共同正犯的理论根基及前瞻”，载于《法制与社会》，2008（02）上。

4[日]大塚仁，冯军译，《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第259页。

5陈家林，《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第119页。

6马克昌，《比较刑法原理》，武汉大学出版社1999年版，第686页。

7参见唐立枫、沈钊梁，“共谋共同正犯的理论根基及前瞻”，载于《法制与社会》，2008（02）上。

8洪福增，《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社印行1977年版，第44页。

9 [日]大塚仁，冯军译，《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第262页。