共同共谋正犯理论论文：论未参与实行行为共谋者的罪责

共同共谋正犯理论论文：论未参与实行行为共谋者的罪责摘要：我国实务界对日本的“共同共谋正犯”理论有滥用以入罪的趋势，表现在对幕后起到组织、教唆、帮助作用的共谋者即“预定不参与实行行为的共谋者”，与因故未参与实行行为、对实行行为又不具有支配力或者重要影响力的共谋者不加区分，一律以实行者的犯罪形态定罪量刑的现象。

本文从讨论日本的“共同共谋正犯”理论和我国的共犯理论及两者的关系入手，提出对后一种共谋者应区分不同情形或否定犯罪成立或以犯罪预备论的观点，以求教于方家。

关键词：共谋；犯罪预备；共同共谋正犯；组织犯；帮助犯一、引论上海市第二中级人民法院郭寅、黄伯青在20lO年6月24日《人民法院报》发表《毒品案中共谋而未参与实行者的罪责认定》一文(以下简称郭文)，提出：对于孙某这类共谋而未参与实行者罪责的正确认定，可以避免轻纵犯罪分子，在一定程度上打击了隐藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、组织者。

对于预防与惩治毒品犯罪具有重要的意义。

无独有偶。

江苏省建湖县人民法院罗真、李乃春在一篇文章(以下简称罗文)中指出：李某与张某共谋实施抢劫行为。

尽管李某因为害怕而未参与实行行为，但张某最终实施了抢劫行为，依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当构成抢劫罪(既遂)。

这两篇文章基本上可以表明实务界滥用日本的“共同共谋正犯”理论以人罪、并且一律以实行者的犯罪形态定罪量刑的现象。

这种不论共谋者系何种共谋者，即对共谋者的地位和作用(对实行行为者的影响之有无和大小)不加辨析，而一律从预防和惩治共同犯罪的功利目的出发加以“严打”的现象，笔者认为需要加以理论上的廓清和实务上的纠偏。

二、“共谋”的涵义及性质“共谋”是指两个以上的行为人就共同实行犯罪进行商议和谋划，即对实行犯罪或者实行犯罪的具体方案有意思上的联络。

马克昌教授认为，“共谋即使是暗示的，也可以成立，不一定要事前谋议”。

笔者认为，“共同共谋正犯”中的“共谋”发生在实行犯罪构成要件行为之前的谋议阶段，只能是“事前谋议”；暗示的“共谋”实质是共犯之间的默契配合或者下级对上司犯罪命令“心领神会”式的服从。

借助“承继的共同正犯”、“组织犯”、“教唆犯”等理论就可以解决入罪问题，不必纳入“共同共谋正犯”的讨论范围。

毕竟，“共谋”是共犯相互间的“谋议”，是需要“议”的。

“共谋”是犯意表示还是犯罪行为?郭文作者强调，共谋的前提是共犯的集合，集合行为本身就已经属于共同犯罪行为的内涵。

笔者不同意上述观点。

“共谋”是共犯以语言或文字交流为方式的相互意思表示，其本质属于“思想”，而“言词只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪”。

《刑法》第二十二条规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。

“准备工具”是指准备为实施犯罪所必需的工具和其他物品，“准备”包括收集、购买、制造以及非法获取等活动。

“制造条件”是指准备犯罪工具和其他物品以外的其他为顺利进行犯罪活动，达到犯罪目的而创造条件的行为。

这里的“条件”应当理解为物理、自然的条件。

“共谋”如果仅仅是制造思想上的条件，没有伴随外化的物理、自然行为，则仍然属于“思想”，而不是“行为”，不管这种“共谋”是多么的周密，一旦实施是多么的可怖。

罗文中，“2007年10月12日，两人偶遇，均打算搞点钱用用，于是决定共同实施抢劫”，是第一次“共谋”，“随后几天，二人一同制订了抢劫计划并购置相应的工具，约好lO月20日晚在肯德基外集合，然后共同去实施抢劫”，是第二次“共谋”。

第二次“共谋”因为伴随着“购置相应的工具”的行为，才属于“犯罪预备”。

一个人预谋和两个人以上共谋，差别仅在于制定犯罪方案的主体是单数还是复数。

单数的人筹划犯罪。

“思想上的准备”已经非常周到了。

就差进行工具的或者其他物理的、自然的准备，不算犯罪预备，这几乎是没有争议的；为什么复数的人筹划犯罪，因为其前提是共犯的集合，集合行为本身就是共同犯罪的预备行为?笔者认为，一个人预谋和两个人以上共谋。

如果都是止于“谋”而未及准备工具或者制造其他物理的、自然的条件，两者对法律的侵害危险性就没有本质区别，也即对社会的危害性均没有客观化(外化)。

就应当一样的“除罪化”。

如果立法将共犯的集合行为单独规定为特定罪名的构成要件，则另当别论，但这种集合往往不仅是有犯罪思想的人的集合，还需要有犯罪工具的准备行为，日本刑法第208条之2规定的“准备凶器集合罪?聚集罪”为适例：在二人以上以共同加害他人的生命、身体或者财产为目的而集合时，准备凶器或者知道有此准备而集合的，处二年以下惩役或者三十万日元以下罚金。

在前项情况下，准备凶器或者知道有此准备而聚集他人的。

处三年以下惩役。

综上，笔者认为，只有伴随着“准备工具、制造条件”行为的“共谋”，才属于“犯罪预备”。

郭文中。

2009年6月11日，赵某、孙某、李某合谋一起贩卖毒品牟利，获利后3人平分，还具体商定，由赵某一人承担购买毒品的资金，由李某先行前往广东汕头联系名叫“阿龙”的贩毒人员，等李某联系好毒品上家“阿龙”并且办妥相关事宜后通知孙某，孙某再到广东与李某会合看货，而后赵某将货款汇至广东，完成毒品交易。

这3人的“共谋”虽然非常具体了，但止于语言交流的“谋议”阶段，仍不属于“犯罪预备”，只有"2009年6月15日。

李某到了广东且已经联系好上家”时，方算“犯罪预备”。

三、我国引入日本“共同共谋正犯”理论的不必要性论证日本现行刑法并无“共谋共同正犯”的明文规定。

这个概念是在日本长期的司法实践中通过判例形成的，它是指“二个以上的人共谋实现一定的犯罪，在共谋者的一部分实行了该犯罪的时候，包括没有参与实行行为的人在内，所有的共谋者都成立共同正犯的情况”。

明治35年(1902年)日本大审院在一起诬告罪的判决中称，“在数人共谋而为诬告的场合，共谋者中一人的犯罪实行行为，应当看作共谋者全体的行为”，当时鉴于诬告罪属于典型的智能型犯罪，觉得有承认所谓共同共谋正犯的必要。

日本现行刑法施行前后。

开始仅对智能犯肯定共同共谋正犯的成立，后来就逐渐扩大到放火罪等暴力犯罪。

昭和11年(1936年)大审院的判决最终确立了“共同共谋正犯”的观点：“所有共同正犯的本质在于同心一体、互倚互援，以共同实现各自的犯意而实行特定的犯罪。

……两人以上谋议犯盗窃或强盗之罪。

其中某人已实行之时，其余的人亦必须认为应负作为实现了自己的犯意的共同正犯之责”。

支持“共同共谋正犯”判例的理论最早是草野豹一郎的“共同意思主体说”，随后有藤木英雄的“间接正犯类似说”，平场安治的“目的行为支配说”以及庄子邦雄的“价值的行为说”和大冢仁的“优越支配共同正犯说”。

“共同意思主体说”的特点是将共犯现象作为超个人社会心理现象来把握。

即共犯现象不应理解为各个共同意思的主体的个人的行为，而应作全体的共同意思主体(如同民商法上的法人或组织体)来理解。

“间接正犯类似说”是将仅参加谋议而没有亲自下手的人作为类似间接正犯的人来看待，将亲自下手实行犯罪行为的人作为他们的工具来看待。

“目的行为支配说”提出，谋议人在共同犯罪的过程中起着支配、操纵实行犯罪人的犯罪目标，最终实现的是自己意图的犯罪，所以谋议人具有共同犯罪的“实行行为”的本质，即是支配符合构成要件行为的正犯。

“价值的行为说”认为，谋议人对整个共同犯罪具有强烈的意思支配力，因而共犯人的共谋行为具有与正犯的实行行为相同的价值。

“优越支配共同正犯说”认为，在共谋人对实行行为人具有压倒优越的地位的情况下，实行行为人受其强烈的心理约束实行犯罪。

实行犯罪的人相当于共谋的人实现共同犯罪的工具时，其共谋行为就具有了共同正犯的性质。

综上，日本支持“共谋共同正犯”理论的不管是哪一说。

都没有将所有未参与实行行为共谋者用“正犯”的网一网打尽，而仅限于对实行行为者有着支配力(重要影响作用)的共谋者以“正犯”论，并且主要是针对“预定不参与实行行为的共谋者”。

日本刑法受传统古典刑法学的影响，对共犯的立法重点打击“共同正犯”而非共犯，狭义共犯的成立从属于正犯，正犯不成立、共犯亦不能成立。

而组织犯往往是领导、策划、组织犯罪的进行，一般不亲自下手实行犯罪，严格按照日本刑法第60条规定的共同正犯的客观要件去分析，组织犯不是“共同正犯”，只能是共犯。

日本的暴力团犯罪对社会的危害早已为日本社会所共识，打击暴力团头子是日本刑事司法的重要任务。

要达到这一目的，只能绕过刑法第60条的规定，创立“共谋共同正犯”这样一个概念。

由于刑事司法的首肯，自然有理论来予以支撑。

可见，日本确立“共谋共同正犯”理论的社会意义在于亦仅在于有效地打击组织、领导犯罪集团或者有组织犯罪、黑社会犯罪的首要分子或骨干分子，即那些藏身于幕后、支配和操纵实行行为的犯罪分子。

也就是说，未参与实行行为的共谋者必须起到类似“正犯”的重要作用，才是“共同共谋正犯”，而非只要参与共谋就一律以正犯论。

日本古典学派学者泷川幸辰曾经指出：“今日是集团犯罪的时代。

在集团犯罪中，担当犯罪的实行者，原则上说是地位低下的小人物，而可称为中心人物的大人物。

则是幕后的主持者。

只处罚实行者，不能达到处罚的目的。

何人实行的问题实在是无大关系的。

所以要求处罚指导者、大人物。

因为此种必要，所以扩大共同正犯的范围，而设计出来称为共谋共同正犯的一种共犯”。

对泷川幸辰所称的集团犯罪活动的幕后大人物，还有共同犯罪中的幕后核心人物，也即“预定不参与实行行为的共谋者”，我国现有的刑事立法和司法并无放纵之虞。

这些共谋者不参与实行行为，是事前分工确定的。

或者同时基于他们在共犯中的特殊身份和地位。

“预定不参与实行行为的共谋者”除了起到组织作用的主犯外，还有教唆犯和起到帮助作用的从犯。

刑法第29条规定，“教唆他人犯罪的”，是教唆犯。

即教唆犯的本质在于使原无犯罪意图之人产生犯意，促使他人实施犯罪。

“共谋”是实施实行行为之前共犯之间的谋议，谋议时一般排除本无犯意之人参加，即使存在两个以上参与者有犯意、同时“吸收”个别本无犯意之人参加的特殊情况。

如果共谋者参与谋议仅意在“惹起”本无犯意之人的犯意，而其本人“预定”止于谋议，则按照教唆犯的规定处理即可。

“共谋”时提出有利于完成犯罪活动的各种“线索”、“点子”，均属于“帮助”行为。

如果这种“线索”、“点子”是决策性的(包括独家提供犯罪对象或者指明其所在地)，舍此无法实施共同犯罪.“共谋者”就上升为“策划者”而成为“组织犯”。

因此。

对于郭文提到的“隐藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、组织者”。

即那些“预定不参与实行行为的共谋者”。

我们没有必要引入日本的“共谋共同正犯”理论来给他们论定罪责，他们在我国的刑事立法和刑法相关理论之背景下，本来就不大可能成为漏网之大鱼。

况且，郭文中的孙某并非“隐藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、组织者”，而是“因故未参与实行行为的共谋者”，在引人日本“共谋共同正犯”理论的问题上，更需要十分慎重对待。