试论物权行为理论的几个问题

试论物权行为理论的几个问题

论文摘要：物权行为以其独立性和无因性为支柱。无因性的存在。使物权行为理论的价值受到挑战。而物权行为无因性的相对化则是物权行为理论合理化的必然选择。物权行为无因性理论与善意取得制度没有绝对的优劣之分，在对第三人的保护上，应采取无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。中国民法典应该吸收物权行为理论中的合理因素。

论文关键词：物权行为；无因性；独立性；善意取得

物权行为制度在罗马法中已经存在。如罗马法里的交付。交付，即要求当事人一方移交物权于另一方，方能产生移转所有权之法律效果。此外，罗马法里的要式买卖行为中合意契约行为和物权移转行为并不具有独立的法律意义，二者结合为一项要式交易行为。才生所有权之移转。

真正把物权行为作为一个独立的法律概念提出的，当属德国著名的罗马法学家、历史法学派创始人萨维尼。早在1820年，萨维尼在大学讲义中谈到，“以履行买卖契约或其它以移转所有权为目的的契约，而践行的交付，并不是一个单纯的事实行为，而是含有一项以移转所有权为目的之物权契约。”…正是在这里，萨维尼创设了物权行为(物权契约)概念。这一概念是极端的法律抽象思维的产物，其本身难以令人理解。不同学者有不同的观点。史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”在全先

生认为，：‘物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”王泽鉴先生则认为，“依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件，则无疑问。”以上观点不无道理。

一、物权行为理论的价值

物权行为理论自产生以来，在学界引起广泛的争议，褒贬不一。我们应以科学的态度辩证地看待该理论，不能片面化和绝对化。惟有如此，才能对物权行为理论之价值有更明晰的认识。

1．有助于民法典体系建设，使民法典总则自成体系

物权行为理论“完全是德国概念法学的抽象思维的产物，满足德国抽象化之偏好。”若仅限于此来理解物权行为理论，则其价值将大打折扣。民法总则的核心是法律行为，舍此，民法总则就失去了存在的意义。法律行为无非就是对分则物权法中的物权行为和债权法中的债权行为的抽象。如果不承认物权行为，那么法律行为的惟一理论支柱就只有债权法上的合同(债权行为)了。这样一来，法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成了问题。既然法律行为仅仅是对债权法行为的抽象，那么，就把其只放在债权编足已。简言之，否定物权行为就是对民法总则的否定。由此可以看出，高度抽象的物权行为及其理论在民法典体系中具有举足轻重的地位。

2．有助于保护交易安全

民法的价值之一就是保护交易安全，这一价值是通过平衡交易主体利益实现的。交易双方对安全的追求不同，出让人渴望在商品交换

中不轻易丧失其权利归属的利益，即静态的交易安全；受让人则期待法律保护其基于交易行为所取得的利益，即动态交易安全。物权行为理论应当兼顾此两种交易安全，平等地保护各交易主体的利益。实际情况如何呢?

物权行为无因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在买卖关系中，标的物交付后，如果买卖契约未成立，无效或被撤销，若依物权行为有因性，则不发生标的物所有权移转；买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于罗马法“任何人不得将大于自己的权利让与他人”的原则，第三人即使为善意，也不能取得标的物所有权。反之，若依物权行为无因性，即物权行为不受债权行为影响，第三人仍能取得标的物所有权。

但是，物权行为无因性在保护买受人和第三人利益的同时，却严重损害了出卖人的利益。依物权行为无因性，买卖契约(债权行为)即使未成立、无效或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍取得所有权。出卖人只能依不当得利的规定请求返还，其地位由物的所有人降为普通债权人，丧失了其在物权法上可主的权利。这对出卖人极为不利。由此可见，只注重保护动态的交易安全却忽视静态的交易安全的物权行为理论，交易安全保护的不周延性昭然若揭。

二、物权行为无因性与善意取得制度

在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知

情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响。直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采取“客观善意主义”。

在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想像的那样区别巨大，水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须

将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。

笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点，即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为(即“恶意”第三人的行为)。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。

首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然地融人物权法体系，便于与物权法其他制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。

其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”(对一个熟人的具体的道德判断)和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制(对一个陌生人的畴性理解或类型化知识)来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在