物权行为理论与不当得利

物权行为理论与不当得利[摘要]物权行为理论将出卖人的所有权请求权转化为不当得利请求权，无可争议地损害了出卖人利益，牺牲交易公正。

同时，该理论不当扩大了不当得利的范围，不承认该理论，并不影响不当得利制度的构建。

[关键词]物权行为，不当得利，交易公平一、物权行为理论背景下的不当得利根据物权行为理论，一个交易行为（以下皆以买卖为例）被区分为两个阶段，即合意形成阶段与物权变动阶段。

合意形成阶段的意思表示构成买卖合同，买卖合同只能在当事人之间产生交付标的物与价金的请求权，并不直接导致物权变动，故称债权行为；物权变动阶段的意思表示与交付、登记之外在事实相结合，直接引发物权变动，故称物权行为，包括出卖人将标的物移转给买受人的行为以及买受人向出卖人交付价金的行为。

物权行为独立于债权行为存在，而且无因于债权行为，即便债权行为不成立、无效或者被撤消，都不影响物权行为的效力，物权变动仍能取得成功。

而正是因为物权行为相对于债权行为的独立性特别是其无因性，使其与不当得利制度结下了不解之缘。

以下，笔者就区分债权行为与物权行为关系的不同态样，逐一检讨物权行为与不当得利的关系。

（一）债权行为和物权行为均有效成立债权行为与物权行为均有效成立时，双方当事人依物权行为取得标的物和价金的所有权，受有利益，具有法律上的原因，故不成立不当得利。

（二）债权行为与物权行为均不成立、无效或被撤消债权行为与物权行为均不成立或无效，买受人不能依物权行为取得标的物所有权，其对标的物之占有也构成无权占有。

故出卖人可以主张所有权返还请求权。

同时，从理论上而言，就物的占有，出卖人得主张不当得利返还请求权，从而发生所有物返还请求权与占有不当得利返还请求权之竟合；至于买受人交付给出卖人的价金，则在完成交付时就移转了所有权（价金所有权随交付而转移乃其特性），故买受人只能要求出卖人返还不当得利；值得注意的是，债权行为与物权行为常因“共同瑕疵”如违反公序良俗、通谋虚伪意思表示等一道无效或被撤消。

例如甲受乙欺诈以A物与乙之B物互易，并依让与合意交付，如甲依法撤消互易合同，则甲将A物交付给乙之物权行为也同时被撤消（因其也系意思表示不真实的产物），甲对A物可行使物上请求权；但乙将B物交付给甲的物权行为，并非受欺诈而为的物权行为，而是出于欺诈目的所为的物权行为，故有效成立，甲取得B物所有权，乙只能请求甲返还不当得利。

（三）债权行为有效，但物权行为不成立、无效或被撤消债权行为有效时，如果物权行为无效，则当事人间虽然完成了标的物的交付与登记，仍不能发生物权变动的后果。

例如，甲（出卖人）、乙（买受人）1月1日签订买卖合同，2月1日甲沦为完全不能辨认自己行为的精神病人，3月1日甲乙依让与合意完成交付。

本案中，甲乙3月1日的物权行为因甲之无民事行为能力而无效，为了实现合同目的，乙可以要求甲的法定代理人作出移转标的物所有权的意思表示以完成物权变动，而在之前，乙对标的物的占有获得有效债权行为的支撑，并不构成占有之不当得利。

债权行为有效时，物权行为不仅可能因行为能力、处分权等因素之欠缺而无效，还可能因错误等原因而被撤消，非债清偿即为典型的错误的物权行为。

如出售A物，误交B物，此刻，出卖人在为物权意思表示时发生了错误，可以行使撤消权，撤消该物权行为。

不过，在物权行为撤消之前，买受人取得B物的所有权，但因该所有权之取得无法律上的原因（债权行为），故构成不当得利；一旦物权行为被撤消，则不发生物权变动的效果，出卖人可基于物上请求权要求买受人返还其物。

应当说，在债权行为有效、物权行为错误的情况下，出卖人的不当得利请求权仅具有理论意义，因为，一旦出卖人在物权行为撤消之前要求返还不当得利，即为撤消物权行为的意思表示。

而一旦作出该意思表示，物权行为即归无效，出卖人旋即取得了所有权返还请求权。

也有学者以为，此刻出卖人不当得利请求权的纯理论意义，使得物权行为理论之形而上学本质更加明显。

（四）债权行为不成立、无效或被撤消，但物权行为有效成立根据物权行为理论，债权行为不成立、无效或被撤消，并不影响物权行为的效力，物权变动仍然成功。

由于出卖人的履行是在没有有效法律原因的情况下进行的，对方当事人因此而“不当得利”，因而其“没有原因（sine causa）”获得的所有权应当归还。

从而导致了这样一个结果，因无效合同而为的交付的返还请求权并不能依据所有权的“物上返还原物请求权”提出，而应当依据债法上“不当得利返还原物请求权”提出。

（五）债权行为依法被解除债权行为解除的效力既可以溯及既往的发生也可以仅向将来发生。

我国有学者认为，合同解除有溯及力时，基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭，标的物的所有权重归给付人享有，不构成不当得利。

此种观念是不承认物权行为理论的产物。

按照物权行为理论，债权合同解除时，物权行为的效力并不因此受到影响，物权变动的后果仍然发生。

但给付受领人取得标的物所有权无法律上原因，因而构成给付之不当得利。

而当标的物已经被受领人消费或者被第三人善意取得时，受领人取得的价金或者因消费而获之利益，也构成不当得利。

值得注意的是，由于物权行为理论的精要为所谓之无因性原则，而正是基于无因性原则，使得债权行为不成立、无效或被撤消时出卖人的所有权请求权转化为不当得利请求权，从而极大地扩充了给付不当得利的范围，并引发了空前激烈的理论争辩。

有鉴于此，笔者围绕物权行为理论将出卖人所有权转换为不当得利请求权是否牺牲交易公正以及不承认物权行为，不当得利制度能否合理构造两个问题展开探讨。

二、物权行为理论将出卖人的所有权请求权转换为不当得利请求权，是否牺牲交易公正（一）利益衡量：截然对立的两个结论反对物权行为理论的学者认为，如果奉行物权行为理论，在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消时，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特别保护，其地位十分不利。

因这种不利产生的不公平在出卖人无过错买受人有过错时显得特别突出。

（1）如果买受人已将标的物转卖，即使第三人恶意，也能取得标的物所有权，出卖人不能向第三人行使任何权利，只能向买受人要求返还转卖所得价金；（2）如果买受人已在标的物上设定担保物权，担保物权在法律效力上优于债权，因而出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿；（3）如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能提出异议之诉；（4）如果买受人陷于破产，出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物，而只能与其他债权人一起，按照债权比例受清偿；（5）如果非因为买受人的过失导致标的物毁损灭失，买受人可以免责。

而如果不适用物权行为理论，买卖合同不成立、无效、被撤消后，所有权不发生移转，出卖人依旧保留所有权，在上述前四种情况，出卖人均可依法取回标的物，即使第五种情况，买受人有过错时也应承担缔约过失责任，出卖人利益获得较好的维护。

而德国学者Heck在其1937年出版的《无因的物权行为论》一书中，更是用利益衡量的方法，检讨了所谓物权行为带来的“交易上的利益”，其基本的理论主张为：在无因性下，牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人（即将标的作为其债权的一般担保）的结果是明显不当的。

同时，无因性保护从买受人处取得标的第三人的功能，因为公信制度的确立而被减杀，即使的确存在公信制度保护不了的领域，也仅仅是无因性保护的不当扩大（将恶意与重大过失者纳入保护范围）而已。

反对物权行为的学者认为Heck的主张至今也有极大的说服力，即使最激进的无因论者也不复能提出更强有力的反驳主张。

与此相反，肯定物权行为理论的学者认为该理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护，具体而生动地实践了交换正义。

这些学者在综合分析各种交易情况下出卖人、买受人和第三人利益状态后指出：如果奉行物权行为无因性，在债权行为不成立、无效或被撤消的情况下，若标的物已经交付价金未交付，则出卖人的所有权转化为不当得利请求权，买受人取得完整的所有权，从买受人处受让该标的第三人也能取得无瑕疵的所有权，即对出卖人不利，对买受人和第三人有利；而若标的物未付，价金已付，则买受人和出卖人的利益状态刚好互换，即对买受人不利，对出卖人和第三人有利；而若钱货两清，对买卖双方均无利害可言，而对第三人较为有利。

从总体上观察，无因性模式下，买卖双方在不同情况下有得有失，而第三人总是立于有利地位，法律对交易各方利益保护在概率上均等，交易安全也获得有力维护。

而如果奉行有因性，在债权行为不成立、无效或被撤消时，若标的物已付，价金未付，则出卖人依旧保持对标的物的所有权请求权，而买受人无所谓收获，也无所谓失去，从买受人处取得标的的第三人则应当返还标的物，即此刻对出卖人有利，对第三人不利；若标的物未付，价金已付，则出卖人依旧基于价金所有权的特点（价金占有人即所有权人）取得所有权，买受人虽未获得标的物却丧失价金所有权，此刻对出卖人有利，买受人不利；若标的和价金两清，出卖人仍可基于价金所有权的特性而获得所有权，买受人虽占有标的物却不能获得其所有权，从买受人处取得标的物的第三人也不能取得所有权，即此刻对出卖人有利，对买受人和第三人极其不利。

可见，在有因性模式下，对出卖人总是有利，对买受人和第三人总是不利，法律对各方当事人利益保护显失公平。

（二）利益衡量时应遵循什么样的规则？应当说，单从方法论上看，肯定物权行为者检讨各种交易情形，权衡三方利益，更具“立体性”与“周延性”。

而否定物权行为者未能揭示推导出其结论的预设前提，思维模式过于粗糙和单纯，从而为反对者提供了口实。

但是，我们在就对立理论背景下的当事人利益进行衡量时，必须紧紧围绕该理论背景。

也就是说，我们的逻辑应单纯为“承认物权行为理论当事人间利益状态如何，否定物权行为理论当事人间利益状态又如何”这样的问题，将关注的焦点放在当事人法律地位的变化上，以及因此种法律地位变化而导致的利益前景的变化，而不能将物权行为理论以外的法律背景引发的利益前景变化纳入考察视野。

同时，利益衡量的过程，应当是一个不断“求异”的过程，如果在特定时空下，承认（或否定）物权行为理论不会使当事人的处境变得更好，也不会使其处境变得更坏，亦即不同理论选择对当事人利益并无影响，就没有必要进行利益衡量。

据此，我们在进行利益衡量时应当：1.以存在第三人为前提。

如果交易只涉及双方当事人，则一方要求另一方返还，是基于所有权（否定物权行为），或者不当得利债权（承认物权行为）在法律效果与事实效果上都没有任何区别，利益衡量毫无价值。

而出现第三人时，如果该第三人为债权人，出卖人拥有所有权返还请求权，则取得了较第三债权人更为优越的法律地位；如果第三人为对标的物提出物权主张的人，出卖人的所有权也具有对抗于后（物权）的效力。

故此刻是否承认物权行为对当事人利害影响甚巨，殊值衡量。