刑法中“危害行为”之探析

刑法中“危害行为”之探析

刑法中“危害行为”之探析

刘宗亮

目前我国刑法学界对于“危害行为”的研究，却属于理论研究的薄弱地带。问题的根源在于现有刑法理论对于行为概念的层次缺失，导致了”危害行为“与刑法中一般意义的行为、犯罪行为以及构成要件客观方面的行为等概念纠缠不清，随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。基于此，应当对”危害行为“概念进行重新剖析，以期对我国刑法中的行为理论研究起到抛砖引玉的作用。

一、剖析：刑法中“危害行为”

我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，而没有将行为进行理论上的分类，这不能不说是一大遗憾。关于行为概念的表达，至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的”行为“指的就是作为犯罪构成客观方面的”行为“，即我国传统刑法理论中的”危害行为“。即使是在”危害行为“这个层次的行为概念，也众说纷纭。

在我国刑法中，行为一词具有多种含义，有时把它作为犯罪的同义语使用，如刑法第十三条规定的犯罪定义中使用的行为；有时把它看作纯粹的身体动静，如刑法第十八条规定的精神病人

的行为；有时它仅指在人的意识和意志支配下的身体动静，如刑法第十五条规定的意外事件中的行为。危害行为，即犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。

行为是表现于外，对客观世界产生影响的身体活动，危害行为也是如此。危害行为的身体活动既包括举动，也包括静止。人的身体举止不限于四肢的举动，还包括诸如以目示、语言教唆、默示等有意义的动作。坚持危害行为的这一特征，对于防止惩罚思想的错误做法具有重要意义。人的意识和意志，是危害行为的主观内在特征。刑法规定犯罪客观要件的行为，目的在于调整这类行为，避免社会遭受危害。如果不是由人的意识和意志支配的身体举止，刑法是不可能起到调整作用的。因为刑法要最终达到调整目的，只能通过调节行为主体的意识和意志，从而间接影响其实施的身体举止。所以，缺乏人的意思的身体动静即使在客观上造成了损害后果，也不属于危害行为。

传统的研究思路对刑法中行为的研究只着眼于作为犯罪构成客观方面要件要素的危害行为，认为危害行为自然是刑法中行为最重要的部分。通说认为“刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。”“危害行为是一切犯罪构成的核心。任何犯罪都表现为客观上的危害行为。犯罪构成四个方面中其他构成要件，都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，它们都以危害行为作为基本依托，并且围绕着

危害行为而连结成为一个整体。没有危害行为，其他构成要件也就失去了表明的对象。

以上通说观点主要存在两处矛盾：其一，既然危害行为是”身体动静“，就应该是存在现实生活中的事实性行为，怎么会是作为规范形式存在的”一切犯罪构成的核心“呢？危害行为如果是犯罪构成客观方面的一个要素，在我国的犯罪构成体系中，它应该是与客体、主体、主观要件中要素居于同一序列的位置，并且在功能上是相互排斥的关系，各自从不同的方面说明行为的严重社会危害性，这样危害行为中就不能包含意识要素，因为这会与犯罪主观要素重合。但是如果抛弃行为中的意识要素，就不能被评价为”危害“行为，意外事故和不可抗力即是其例。反之，如果危害行为包含意识要素，它就不是犯罪构成客观方面的要素，这就陷于两难的境地。其二，犯罪客观方面是罪与非罪、此罪与彼罪区分的关键，将危害行为定位于犯罪客观方面并不能实现此界限功能，因为危害性并不是犯罪行为的特有属性，其他一般民事和行政违法行为也具有社会危害性。而且危害行为是一个从行为本质进行界定的概念，并没有体现个罪中行为的形式特征，所以它也不具有区分个罪之功能。

二、定位：刑法中“危害行为”

由于我国刑法理论存在对于行为问题的层次缺失，因此导致刑法中一般意义的行为、犯罪行为、刑法中的行为以及犯罪构成客观方面的行为要件相互混淆，难以区分。尤其是对于“危害行

为”的概念，更是从称谓到定性，都需要进一步地探讨。“危害行为”究竟是犯罪构成客观方面的要件，还是犯罪行为的上位概念即具有社会危害性的行为？犯罪构成客观方面的要件与“危害行为”之间究竟是怎样的关系？可以说，以上问题是我国刑法学界长期忽视的问题，也是研究“危害行为”必须解决并加以澄清的问题。具体分析如下：

（一）称谓不敢苟同

对于“危害行为”的称谓，笔者不敢苟同。不如将“危害行为”的称谓恢复其本来面目，称之为“犯罪构成客观方面的行为要件”，将其性质概括为犯罪行为的客观性质反而更为科学。我国刑法理论将作为犯罪客观方面的要件的行为，称之为“危害行为”。这也是我国刑法的传统称谓。这种传统观点值得商榷。顾名思义，“危害行为”是对社会具有危害性的行为。据此定义的话，那么“危害行为”的范围就非常广泛了，诸如一般违法行为、民事违法行为、行政违法行为以及犯罪行为等等。“危害行为”的外延大于犯罪行为，不能将其作为犯罪行为的上位概念。而我国刑法理论却将作为犯罪行为客观方面的行为要件称为“危害行为”，这在逻辑上存在着偏差，犯了以偏盖全的错误。不如恢复其本来面目，将其准确定性为犯罪行为的客观性质，仅仅是犯罪行为的一个方面而已，并非实体意义的行为。即使为了理论研究的连贯性，套用“危害行为”的称谓也未尝不可，但刑法中研究的“危害行为”应当是具有特定意义的“危害行为”，而非

一般意义的“危害行为”所能概括的。这一点必须在理论上明确。

（二）实体行为之析

“危害行为”并不是独立的实体行为。行为应当是主观因素与客观因素的有机统一体，由于“危害行为”完全不包含主观方面的内容，其实质是犯罪行为的客观性质，因而不可能作为独立的行为存在形式。即使我国刑法理论将作为犯罪行为客观方面的行为要件特定化为“危害行为”，即赋予“危害行为”以特定含义，笔者认为，也不能将其视为独立的行为。原因就在于犯罪行为客观方面的行为要件是不包含主观要素的，仅包含行为的客观方面的行为要素。行为应当是主观因素与客观因素的有机统一体，缺乏主观因素就不可单独成立行为，其不具备独立存在的意义。

（三）判断行为性质

通过以上论述，可知由于正当行为、精神病人的行为、意外事件等与犯罪行为在客观性质上相类似，因此刑法将其纳人刑法所调整的范畴。那么，应当如何判断行为的客观性质呢？笔者认为应当从行为的主体（包括行为主体的控制能力和控制义务）、行为的对象、利用何种客观条件等各构成因素来进行判断。正当行为、精神病人的行为、意外事件等这些非犯罪行为，在主体、主观方面和客体等方面均与犯罪行为不同，仅仅在构成要件的客观方面，即行为的客观性质上与犯罪行为具有类似之处：一种是