危害行为及其表现形式

“作为不作为”
——危害行为的表现形式
投资学1301 李幸果1306100114
摘要：危害行为是由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静，是构成要件的该当性或犯罪客观方面的最核心要素。

而危害行为有多种多样，理论上刑法根据危害行为的表现形式将其分为两种基本形式：“作为”与“不作为”。

一、作为，是指行为人以身体积极的活动实施违反禁止性刑法规范的危害行为，即“不当为
而为之”，是危害行为的基本形式之一。

刑法中有绝大多数犯罪，都是以“作为”形式实施，而且对于许多犯罪而言，只能以作为形式实施。

作为具有如下特征：
（一）表现为积极的身体活动。

这里包含了两个方面的含义：1.作为只能表现为身体的积极活动，比如强奸，抢劫，诈骗等这些活动都是积极的，而不可能是身体的消极的静止活动。

但是这不表示积极的身体活动就是作为。

2.作为通常是由人的一系列积极的身体活动组成的，而不是限于个别动作或者活动环节。

如开枪杀人的行为，包括接近被害人、抽出并举起枪支、瞄准目标、扣动扳机等等。

这些行为是一个整体，是不能分解成多个行为的。

因此作为必须是在犯罪意识支配下的一系列有机联系的积极身体活动。

（二）直接违反了禁止性刑法规范，即法律禁止做而去做，只有违反了禁止性刑法规范时才成为作为。

刑法中设立的犯罪构成的内容，多数属于禁止性刑法规范。

（三）作为的实施方式多种多样。

具体有以下五种主要实施方式：
1、利用自己的身体直接实施的作为。

这是常见的实施方式，这种作为可以表现为四肢甚
至五官的活动。

四肢的行为包括拳打脚踢、绘制淫秽书画，五官的行为则包括发表谈话侮辱诋毁他人等。

2、利用自然力实施的作为，指利用水火雷电等自然现象而产生的行为。

例如放火、决水
等。

3、利用物质性工具实施的作为。

这种行为方式是作为犯罪最常见的行为方式。

犯罪工具
可以多种多样，包括刀枪棍棒，伪造证件等普通物质性工具，以及计算机及其技术、无线电通讯设备等高科技工具。

4、利用动物实施的作为。

这是指人通过对动物直接施加一定的影响而侵害刑法所保护的
法益的行为。

现实中，往往表现为唆使恶狗咬伤他人、利用攻击性毒蛇杀害他人等驱使动物实施犯罪的情形。

5、利用他人实施的作为。

这里是指行为人通过支配将他人作为工具或者道具加以利用而
实施的危害行为。

主要表现为下面几种情况：利用无刑事责任能力的人或不负刑事责任的人，如教唆不满14周岁的人贩卖毒品；通过引起错误、利用陷于错误的状态利用有故意的工具，如医生利用不知情的护士为病人注射；或者强迫他人实施危害行为，如用枪指着他人强迫其伪造公文。

这种情形在理论上称为间接正犯，而被利用直接实施侵害行为的人则是间接正犯实施犯罪的工具。

二、不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为，
即“当为之而不为”，与作为相对应是危害行为的另一基本表现形式。

通常情况下，不作为表现出以下几点主要特征：
（一）没有积极的身体举动，即身体处于“相对静止”状态。

从这个意义上看，不作为又被称为“消极行为”。

但是并非不作为就是表现为身体没有举动的相对静止。

不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。

（二）不作为不仅违反了禁止性刑法规范，而且还违反了命令性刑法规范。

刑法的某些条文赋予行为人实施某种积极行为的特定义务，行为人在有能力的情况下不履行这样的义务，实际上就是违反了刑法所确定的命令性规范。

即使特定行为人较多地运用了身体的举动，但因为其违反的是命令性规范，其危害行为在性质上仍属于不作为，例如偷税罪，行为人有依法履行向国家缴纳税款的特定法律义务，能履行而不履行的行为。

但现实生活中，它往往表现为行为人涂改账本、销毁账册的积极行为。

行为违反的是刑法所规定的应当纳税的命令性规范，因此，只能由不作为构成。

（三）不作为成为刑法意义上的行为并成立犯罪，必须符合以下几个条件：
1、负有实施某种积极行为的特定义务。

包括以下四类义务：
①法律明文规定的义务，这里是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行
为规范的总称，包括宪法、普通的法律（狭义）、行政法规、条例、规章等等
②职务上或业务上要求履行的义务。

如值班医生有为病人治病的义务，消防队员有救火的
义务。

它是以该行为人担任某种职务，从事某种业务并正在执行为前提。

③法律行为引起的义务。

若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义
务，以致使刑法所保护的客体受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。

例如受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务，如果保姆不负责任，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。

④先行行为引起的义务。

这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于
危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。

例如汽车司机在交通肇事后，有及时救助伤员的义务；成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务等。

2、行为人有履行特定义务的实际可能性。

如果行为人具有实施某种积极行为的义务，但
出于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

3、行为人未履行特定义务。

行为人由于不履行特定义务，已经造成或可能造成危害结果
的发生。

这是区分作为与不作为的外在标志。

三、作为与不作为的区别并不是绝对的，在一些由多项活动而构成的危害行为中存在着作
为与不作为的结合。

当然这里并不是指对一个危害行为必会有两种判断，而是一个事件中存在的两个行为可能同时分别属于作为和不作为。

例如，暴力抗税，“抗税”是“当为之而不为”属于不作为，而采取非法的暴力反抗迫害到相关人员的人身安全则是“不当为而为之”属于作为，这是正确的对一个事件中两个行为的判断。

相反，例如汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶而导致行人死亡。

这里只有不刹车闯红灯一个行
为，虽然从不应当向前行驶而向前行使（不当为而为之）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（当为之而不为）来看，则属于不作为，但这种竞合的迂回判断方式不可能得出体现区分危害行为表现形式的初衷的结论，“作为”与“不作为”都失去意义。

一种行为或一次行为只应该分别属于“作为”或者“不作为”才是危害行为表现行为划分的意义所在。

参考文献：
[1]：吴汉东著《法学通论》北京大学出版社
[2]：马荣春著《刑法学中作为与不作为竞合之辨》东方法学2014 年第2 期
[3]：刘宪权著《中国刑法学》上海人民出版社
[4]：林山田著《刑法通论》（上册）台湾三民书局2000年版。