我国刑事诉讼中有关瑕疵证据的使用规则方法

虽然注重人权保护已经成为世界趋势，但对于瑕疵证据一概予以排除，就忽视了其中蕴含的能够发现实体真实的部分，而可能使真正有罪的人因为存有合法性瑕疵的证据而逍遥法外。但如果对其一概加以采用，因其具有不合法因素，不能等同于合法证据的，有可能导致证据的合法性原则不能得到遵守，程序的正当性不能得到维护。因此，对瑕疵证据一概排除或者一概采用都是不可取的。瑕疵证据的效力具有待定性，应当经过一定的法定程序，通过一定条件转化使其瑕疵得到修补，成为合法证据，在法律上起到令人信服的证明作用。
二、瑕疵证据与非法证据的关系
瑕疵证据和非法证据是相伴而生的一对概念，都是包含在不合法证据中的。两者都是在取证行为包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。但两者的违法程度和表现形式不尽相同，这是它们的区别所在。瑕疵证据与非法证据区别在于：
1.侵犯的客体不同。非法证据以刑讯逼供、胁迫为主要表现形式，侵犯了公民的宪法性权利，与国际上人权保障的立法和精神相抵触，不符合人类对于人权最低程度的保障。瑕疵证据侵犯的是公民一般实体性权利和程序性权利，伤害程度的轻微性与非法证据相比只能算作瑕疵。二者在违法的程度上有本质的区别。
2.全盘否定说。亦称“排除说”，认为凡是瑕疵证据皆不具有法律效力，即使查证属实也不能予以采用，应当一概予以排除。
3.排除加例外说。认为是否采信不要一概而论，在确立瑕疵证据排除的一般规则的同时，由立法规定一些例外规则，即允许某些特定情形下的瑕疵证据可以得到采信。例外情形主要考虑两方面的因素：一是案件的危害程度;二是司法官员的违法程度。
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关键词: 刑事诉讼;瑕疵证据;证据转化
内容提要: 刑事诉讼中瑕疵证据能够有效证明案件事实但却具有轻微不合法性，各种主体在运用时往往陷入两难境地。本文对刑事瑕疵证据进行界定，将其与相关概念进行比较研究，对瑕疵证据的转化进行制度设计，以期这类证据在实践中得到正确运用。
瑕疵证据与非法证据的划分不是绝对的，随着社会法治理念的进步，学理和立法的不断发展，瑕疵证据与非法证据是处于不断变动发展之中的。瑕疵证据中的一部分可能转变为非法证据而一概予以排除。瑕疵证据通过一定程序、一定规则的转化成为合法证据后，就能具备证据资格，对证明案件事实起到应有作用。
三、瑕疵证据法律效力评析
2.带来的实际后果不同。非法取证手段带来的后果是不可逆转的，那些侵犯公民宪法性权利，通过刑讯逼供等手段得来的证据是必须予以排除的。而瑕疵证据的取得，因伤害性的轻微以及主要指向程序方面领域，一般都是可以通过事后的工作予以弥补的。
3.社会容忍程度和心理预期不同。作为对人权的践踏，刑讯逼供超出了社会公众和一般百姓的容忍度，这从云南杜培武案、湖北的佘祥林案等案件在网络和新闻媒体的热议，在社会上引起的巨大反响即可看出。在社会公众的心理预期里，这类证据是非法证据，是要绝对予以排除的。而公众对瑕疵证据的容忍程度和心理预期决定了其往往可以通过事后的补救转化为合法证据，
瑕疵证据的违法性，是瑕疵证据区别于非瑕疵证据的关键所在，也是瑕疵证据所具有的最重要、最根本的特征。首先，瑕疵证据具有取得程序的违法性，是指该类证据在收集程序、方式上不符合法律的规定，这是瑕疵证据与合法证据的区别。一般而言，以利诱、欺诈等不正当方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等言词证据，以及以违反法定程序的方式(如违反法定程序进行搜查、扣押、勘验等)收集的实物证据，都属于本文所说的瑕疵证据的范围。其次，瑕疵证据具有违法行为的轻微性，这是瑕疵证据与非法证据的区别。违法程度严重、侵犯到公民的宪法性权利，这种非法手段取得的证据是非法证据，是应该完全加以排除的，而不能界定为瑕疵证据。
2.英国。英国的瑕疵证据制度则具有更大的灵活性，如果证据是与争议问题有关的就可以采证。刑事瑕疵证据被划分为非法获得的自白和非法收集的物证(书证)以示区别对待。根据英国《警察与刑事证据法》的规定：如果有证据证明供述是或者可能是警察通过压迫手段或者是通过其它在当时的情况下可能导致供述不可靠的语言或行为所取得的，那么就应当予以排除;而对从此类供述中所发现的其它证据，也即“毒树之果”则不予排除。可见，英国对于言词证据原则上予以排除，且对言词证据产生的“毒树之果”则采取的是“砍树食果”的方式采证;对于非法收集的实物证据，则予以采纳。既然从上述非法言词中所发现的“毒树之果”都不会被排除，那么实物证据产生的“毒树之果”就更不会被排除了。但是，对于如果采证可能会引起陪审团的思想偏见，而这种作用与其真正的证据价值是完全不相称的证据，则由法院行使自由裁量权予以排除。可见，英国对于言词证据和实物证据在法官做出自由裁量时是在内心形成了非法证据与瑕疵证据的判断的，对瑕疵言词和实物证据都在一定程度上给予采用，只是对于瑕疵言词证据的采用更为严格。
在刑事诉讼中我们将证据分为合法证据和非法证据，合法证据采用，非法证据排除。但是合法证据与非法证据之间存在着一个“灰色地带”—形形色色轻微违法的“瑕疵”证据。瑕疵证据并不是一个法律专业术语，但瑕疵证据在诉讼活动中不时被各种主体加以使用，且这种表述在某种程度上更能揭示这一类证据的基本内涵。瑕疵证据在学理上的空白使其处于尴尬境地，实践中要么将其等同于非法证据加以排除，不能发挥瑕疵证据应有的证明作用;要么对其“瑕疵”视而不见，将其等同于合法证据加以采用，违背法律对于证据合法性的要求。本文试对瑕疵证据进行分析，探讨这类证据在学理中的定位，希望能对实践中这类证据的正确运用起到一些作用。
一、瑕疵证据的界定
依《辞海》解释，瑕，原意指玉上的赤色斑点，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺点、毛病或人的过失;疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺点和过失。瑕疵二字合在一起，喻指过失或微小的缺点。用于修饰证据，意指该用于指控犯罪的证据因不合于证据法的规定而存在一定缺陷，也可称之为一种“问题”证据。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”证据作为在刑事诉讼活动中证明案件情况的客观事实必须具备三个基本属性：客观性、关联性、合法性。广义的瑕疵证据是指事实本身在客观性、关联性、合法性三方面中的某一或某几个方面存在瑕疵缺陷，也就是说证据或者在内容上存在缺陷、或者在表现形式上存在缺陷、或者在收集程序等方面存在违法情形。狭义的瑕疵证据是指具备了客观性、关联性但在合法性要件方面存在瑕疵的证据。具体而言仅指在收集和提供的程序或方式上不合法的证据、收集和提供的主体不合法的证据。本文在此所要探讨的仅限于狭义上的瑕疵证据，即指相关司法工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他一切违法的方法收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。
3.法国。主要针对预审程序中的违法行为，发展出一套独特的程序性制裁制度—诉讼行为无效制度。诉讼行为的无效主要分为法定无效(违反的是该国刑事诉讼法典明文规定了一系列“以无效论处”或者“否则无效”的条款)与实质无效(警察、检察官或预审法官的某一程序性违法行为损害了当事人的权益)。 [2] [2]根据法国刑事诉讼法典第802条的规定，即使是法定的无效一般也必须以程序性违法行为损害了当事人的利益为前提，因此又被称为“附条件的无效”，也就是以损害利益为前提的法定无效。与此相对应，那些尽管没有损害当事人的利益，却使司法权威和公共利益受到侵犯的违法行为，也有可能带来诉讼行为的无效。这种不以损害当事人利益为前提的法定无效，可以称之为“公益性无效”。对于实质无效而言，法官须判断该违法行为是否损害当事人的权益，对有关权益所造成的损害程度等，因此拥有一定的自由裁量权。很显然，诉讼行为无效的宣告不仅仅带来与该行为有关的诉讼文书的撤除，而且还可能导致有关证据材料的排除。而诉讼文书和证据材料的排除，还可能带来依据该文书和证据所制作的裁决无效这一间接的后果。正因为如此，这种诉讼行为无效制度可以发挥与英美非法证据排除规则极为相似之诉讼功能，对预审程序中发生的程序性违法行为具有重要的制裁作用。可见，法国的诉讼行为无效制度中对程序性违法和实质性违法行为无效的判断与界定是一个区分合法证据与不合法证据的过程，法官的自由裁量则是对非法证据与瑕疵证据的区分过程。
4.是否可以转化的不同。瑕疵证据的瑕疵，一般都能事后重新予以补正，通过一定的手段和方法使其转化为合法证据，让其具备发现实体真实的效用。但这不能适用于非法证据中。刑讯逼供、胁迫等通过摧残人的身体、健康来摧毁人的意志，事后如果允许弥补则只能意味着对之前刑讯逼供事实的纵容。因此非法证据与合法证据不具有互相转化的可能。
4.线索转化说。认为瑕疵证据本身并不具备法律效力，但可以作为发现和收集证据的线索，通过补充侦查的方式重新合法地获取具有法律效力的相关证据。该说既否定了瑕疵证据本身，又对其中含有的有用信息合理灵活的加以利用，保留了其中能够发现实体真实的因素。
5.区别对待说。把非法获取的言词证据同实物证据区别对待。对于言词证据不论其是否对发现实体真实具有作用，都一概予以排除。而对于具有较强客观性和相关性的实物证据则不会因为收集程序和方法的违法而改变其性质，可以加以采用。
瑕疵证据的法律效力，是指瑕疵证据在法律上的约束力，指刑事诉讼中瑕疵证据对案件所具有的一种证明力，即瑕疵证据能否作为依据来证明犯罪嫌疑人有罪及罪责轻重。关于瑕疵证据是否具有法律效力长期以来一直存在争论，各个国家也有不同的做法。我国刑诉法学界关于瑕疵证据法律效力的观点主要有以下几种：
1.真实肯定说。亦称“采信说”，认为应当重视瑕疵证据的客观性和其反映的实体的真实性，实事求是地处理问题。如果瑕疵证据经过查证属实，确能证明案件真实性，就承认其具有证明能力，可以予以采信。简言之，即只要查证属实，就可以采信。
四、瑕疵证据运用现状分析
(一)外国瑕疵证据运用现状分析
1.美国。美国注重个人权利的保护，非法证据排除规则在理论和实践中都适用得相当广泛。美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1914年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论(The Fruit of the poisonous tree doctrine) ,“一般而言，经由最初的违法收集证据直接地或间接地获得之证据，不论是供述证据抑或是非供述证据(物的证据)，全部称之为毒树之果实，依法应予排除。而所谓毒树之果实理论，即指最初的证据(毒树)一旦被违法收集，经由该证据所衍生之二次证据全部未具有容许性(证据能力)。此法则乃基于最初违法收集之证据污染着往后收集之全部证据，故违法收集之证据不应为取得其他之证据而被使用” [1] [1]但这在以正当程序和保障人权著称的美国司法界也引起了极大的争议，在社会上的扩张使用会使更多罪犯“正大光明”地逃脱法律制裁，不利于惩罚犯罪。1984年，最高法院根据众多建议在该原则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则：一是“最终或必然发现”的证据;二是侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。由此可见，美国对于程序有轻微瑕疵兼不损害当事人合法权益的证据是看作瑕疵证据的。
瑕疵证据作为证据的一个类别，必须是客观存在的事实。犯罪分子在犯罪活动的过程中，必然会引起周围环境的变化并留下各种痕迹，或者在进行犯罪活动时为周围人所目睹、感知。这些因犯罪行为的发生而产生的痕迹以及留在人们头脑中的印象等，是客观存在的事实，是不依人们的意志为转移的。司法工作人员正是借助于这些犯罪后遗留下来的痕迹、物品和印象，通过对它们的认真收集和掌握，查明案件事实证实犯罪的。因此，一切主观想象、怀疑推测、道听途说等不具有客观真实性的东西，都不属于本文所说的瑕疵证据的范畴。
瑕疵证据必须是与案件事实有着实质性联系，从而对案件事实有证明作用的客观事实。瑕疵证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，由于客观事物的复杂性，瑕疵证据与案件事实之间联系的表现形式是复杂多样的。有的是同案件事实之间存在因果联系，有的是同案件事实之间存在条件联系。无论它们之间是何种联系，都不能脱离案件事实。与案件没有任何联系的事实，不能作为瑕疵证据。外国证据法上由此形成了证据的关联性规则，并用可采性规则将其进行进一步的排除。而本文所说的瑕疵证据的可采性有待于转化，但其具有的作为案件证据的关联性是不容质疑的。