主讲人中央党校法学博士、博士后、副教授 赵永红_6955

中共中央党校在职研究生远程教学讲课提纲·《刑法学》
第三讲犯罪及其构成
主讲人：中央党校法学博士、博士后、副教授赵永红
一、犯罪概念
犯罪可以在不同场合使用。

毛主席：《我们的经济政策》（1934）：贪污和浪费是极大的犯罪。

邓小平（1980）《目前的形势和任务》：我们的资金来之不易，我们生产出来的东西来之不易，任何浪费都是犯罪。

——绝大多数人都在犯罪。

（一）犯罪的政治学概念
马克思：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲产生的。

相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。

同样也是那些把法和法律看作是某些独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。

”
恩格斯还指出：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。

”
马克思学过法律，同时又是个伟大的思想家、革命家，对于社会中的各种现象，善于运用阶级的观点进行精辟的分析，从而揭露出社会现象的阶级本质，包括犯罪现象。

上述马克思是从政治学的角度给犯罪下的定义，把犯罪与统治关系联系在一起，给犯罪定义，则侧重于犯罪的阶级本质。

（二）犯罪学上的犯罪概念
犯罪学研究的是犯罪的产生原因及其预防，对犯罪的界定角度与刑法不同，给犯罪定义强调犯罪是一种危害社会的行为，认为犯罪是危害社会的行为，反社会行为，犯罪学研究的犯罪侧重于犯罪的客观事实层面。

（三）刑法学中的犯罪概念
1、从犯罪的成立条件角度界定犯罪
符合犯罪构成要件的行为，具备构成要件的、违法的、有责的行为
2、从刑罚的角度界定犯罪
凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为
3、从诉讼的角度界定犯罪
可以引起刑事诉讼程序并导致刑罚的违法行为
4、司法中的犯罪概念
（四）我国刑法中规定的犯罪概念
1、但书的理解
（1）犯罪概念中的定性与定量
（2）我国犯罪概念的利与弊
利：有利于节约司法资源，
有效打击严重犯罪；
弊：定量的认定困难，标准不统一
3、我国刑法对犯罪的界定既有定性的内容，也有定量的内容——犯罪必须具备严重的社会危害性，一般危害性的行为属于违法行为，犯罪与违法不同。

违法行为由治安管理处罚法处理，承担行政责任，受到行政处罚。

这是我国现行刑法的特色。

其他国家对犯罪的规定
只有定性的因素，对于一般违法行为作为轻罪、违警罪处理，仍是犯罪。

美国、英国、法国、意大利刑法、德国刑法、瑞士刑法、日本等都是这种规定的，对轻罪、违警罪的判决，需要经过简易司法程序，一般由治安法庭或者轻罪法庭做出，属于国家的司法活动。

以发案率最高也最易用数额计算的盗窃罪为例，对各国刑法规定简单略列如下：1810年法国刑法典第319规定：“窃取不属于己有之物者，为盗窃罪”，德国刑法、英国、美国。

虽然西方各国对盗窃罪的具体标准不同，但其一大特点是立法定性和司法定量。

一方面定罪很严，犯罪圈很大，另一方面惩治上又讲究灵活有效，比较宽松。

比如，英国刑事案件首先由地方治安法庭审理，经治安法庭调查后，将一部分案件交由刑事法院审理，对于罪名较轻的和比较简单的案件由治安法庭自行审理，治安法庭的量刑权限是6个月以下监禁。

从这个意义说，治安法庭是一种轻罪法庭，但同时也是审理案件的第一道程序，因为各种案件都要经过它来审查，同时保释也要通过治安法庭。

治安法庭是法官的组成。

治安法官由两种人组成，一种是具有法律专业知识的专职法官；另一种则是由并不懂法律的社会贤达人士组成，纯属一种自愿参加的义务性的社会兼职。

我国对一般违法行为的治安处罚是由行政部门做出，是一项行政活动，只有在事后才能提出行政诉讼，法官在特殊情况下才能对行政决定进行变更。

两者各有侧重，治安处罚侧重于效率，而轻罪、违警罪则以程序为重，侧重于权利的保护。

我国地域广大、人口众多，司法力量不足，把一般违法行为作为行政处罚，有利于提高打击违法行为的效率。

但对较为严厉的劳动教养，则受到国外和国内学者的批判。

2、犯罪的基本特征
（1）犯罪是危害社会的行为，具有社会危害性；
（2）犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性；
（3）犯罪是应受刑罚处罚行，为具有应受惩罚性。

1、从刑法学的角度看，在刑法确立了罪刑法定原则后，犯罪的本质特征不再是社会危害性，而是刑事违法性。

所谓本质特征，就是这一事物与其他事物相区别的最根本的东西。

在79年刑法中，规定有类推制度，可以认为犯罪与其他违法行为的最本质区别是社会危害性，具有严重社会危害性的行为，即使刑法没有规定为犯罪也可以类推定罪。

但在刑法确立了罪刑法定原则后，“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，即使具有严重的社会危害性，如果法无明文规定，也不应当作为犯罪处理，而这恰恰是罪刑法定的核心价值。

因此，行为的严重社会危害性并不能起到区别刑法中的犯罪与其他行为的本质作用。

在罪刑法定原则下，应当转变以前的思维惯性。

虽然刑法第13条规定犯罪的规定与79年刑法基本相同，但在不同的立法框架下，其揭示出的犯罪本质不同。

2、应受刑罚处罚性并不是犯罪的独立特征，也不能起到将犯罪与其他行为区别开的作用。

既然犯罪都是应当受到刑罚惩罚的，为什么实践中还有免除处罚的规定？比如，防卫过当，应当减轻或者免除处罚；避险过当，应当减轻或者免除处罚；犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

这些应当免除刑罚的行为是否是犯罪？既然是犯罪，而犯罪又具有“应受惩罚性”特征，为什么又应当免除刑罚？这是一种绝对报应观思想，与我国刑法规定的基本精神不符合，也与世界刑法发展不符合。

机械地分割了13条“依照法律应当受刑罚处罚的”。

把“依法”解释为刑事违法性，把“应当受到刑罚惩罚”机械地解释应受惩罚性。

“依照法律应当受刑罚处罚的”真正意思是对于严重危害社会的行为，刑法规定有刑事罚则的行为，即是犯罪。

——我国刑法对犯罪的规定，本质上沿用了大陆法系国家对犯罪的定义。

动用刑罚禁止的行为即为犯罪。

不同层面犯罪的特征不同
（1）立法层面的犯罪
——是否具有社会危害、是否应当动用刑罚惩罚
（2）刑法上的犯罪
——是否具有社会危害、是否符合犯罪成立的法定条件
（3）司法层面的犯罪
——依据法定程序和事实认定具有社会危害、符合犯罪成立条件
站在立法角度看犯罪特征与站在司法角度看犯罪特征混淆起来了。

如果站在立法角度而言，立法机关在规定犯罪时所考虑的是行为的社会危害性是否达到了应当追究刑事责任的程度，而不考虑其刑事违法性；如果站在司法角度而言，司法机关在认定犯罪时所考虑的是行为是否违反了刑法的规定，是否具备犯罪成立条件。

立法政策层面的犯罪概念侧重于某种危害社会的行为的刑法禁止，强调某种行为应当动用刑罚手段加以禁止。

刑法学所研究的犯罪概念，其目的是从总体上划清罪与非罪的界限，帮助指导对犯罪的定性，刑法中研究的犯罪更侧重于规范评价的内容。

二、犯罪构成
（一）犯罪构成的概念
1.概念。

构成犯罪需要具备法律所规定的一系列主客观要件，这些要件称之为犯罪构成要件，这些要件的有机统一就叫做犯罪构成。

追究犯罪刑事责任坚持主客观相统一原则。

（1）犯罪的具体构成要件：具体犯罪成立所必须具备的要件，是具体犯罪社会危害性的法律标志，符合具体犯罪构成要件，犯罪才能成立。

具体犯罪构成要件是由刑法总则和刑法分则共同规定。

（2）犯罪的构成共同要件：任何犯罪成立都必须具备的要件，是从具体犯罪构成要件中概括出来的共同要件。

2、犯罪构成的要件
3、犯罪构成的要素
（二）犯罪构成之立法设计
具体犯罪的构成条件是立法者筛选的结果
1、主体的规定
（1）一般主体，规定在总则中
216 假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

232 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（2）特殊主体，规定在分则中
公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

406 国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，
167 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，
（3）单位犯罪明文规定
150 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

175 以转贷牟利为目的，套取金融机构信
贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的。

387 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物为他人谋取利益，情节严重的，
2、主观方面的规定
（1）故意
故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，
明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，
明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，
冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，
（没有明确规定）
（2）故意与过失犯罪
国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密情节严重的，处
（3）过失犯罪
119 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，
过失犯前款罪的
违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的（没有明确规定）
（4）目的
A、罪与非罪
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的
152 以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的
B、此罪与彼罪
175 以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，
175之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，
193 以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，
没有明文规定目的
——通过行为分析目的
有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，
264 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，
266 诈骗公私财物，数额较大的
262 拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的
240拐卖妇女、儿童的，
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

3、客观方面
（1）实行行为——必要要素
分则每一种具体犯罪都有自己独特的实行行为，如盗窃、诈骗、侵占、抢夺、抢劫、敲诈勒索，都属于侵犯财产的犯罪，但实行行为不同。

但极个别犯罪的实行行为是相同的，如贪污罪与职务侵占罪、故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪，这些罪有的是主体不同，有的是主观方面不同。

（2）规定手段
A、罪与非罪
277 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，
B、重罪与轻罪
386 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。

索贿的从重处罚。

C、此罪与彼罪
第192 集资诈骗罪
第193 贷款诈骗罪
第194 金融票据诈骗罪
第195 信用证诈骗罪
第196 信用卡诈骗罪
第197 有价证券诈骗罪
第198 保险诈骗罪
第224 合同诈骗罪
第266 诈骗罪
（放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以其他危险方法危害公共安全罪）
（3）特定对象
A、罪与非罪
拐卖人口罪——拐卖妇女、儿童罪
山西黑砖窑
312 明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，
191 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质的，
B、此罪与彼罪
119 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，151 走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的
走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的
C、重罪与轻罪
236 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

383 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

（4）特定时间、地点
违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

263 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，有下处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；
（5）其他客观要素
133 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处……
交通肇事的民事责任与刑事责任
4、立法中的法规竞合
109 国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，
430 军人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害国家军事利益的，（1）因主体形成的竞合
（2）因对象形成的竞合
盗窃罪、盗窃枪支、弹药罪
（3）因手段形成的竞合
诈骗罪、金融诈骗罪
（4）因目的形成的竞合
传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪
（5）结果形成的竞合
（过失致人死亡罪、交通肇事罪）
5、立法中的吸收——严密刑事法网
217 （1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的（2）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（3）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

218 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，
170 伪造货币的，
171 出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，
172 明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，
（三）犯罪构成之解读
1、分析罪状
（1）简单罪状
条文只简单的规定罪名或者简单描述具体犯罪的基本构成特征。

第234 故意伤害他人身体的，
（2）叙明罪状
条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。

382 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

（3）引证罪状
用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。

164为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，
单位犯前款罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照前款的规定处罚。

（4）空白罪状
条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定。

133违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的
2、分析犯罪构成的种类
（1）封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成（又称为完结的犯罪构成与待补充的犯罪构成）封闭的犯罪构成，指刑法完整地规定了所有要件的犯罪构成；
开放的犯罪构成，指刑法仅规定了部分要件，其他要件需要法官适用时进行补充的犯罪构成。

当刑法规定了完结的犯罪构成时，司法工作人员应严格依法适用，不得附加或减少要件；当刑法规定了待补充的犯罪构成时，司法工作人员应依照法律的相关规定补充构成要件。

至于刑法规定的犯罪构成究竟是完结的犯罪构成还是待补充的犯罪构成，则需要根据犯罪行为的性质、犯罪之间的关系等进行识别。

犯罪过失、不纯正不作为犯罪
（2）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。

基本的犯罪构成一般是指既遂犯或者单独犯的构成要件；
修正的犯罪构成（也称为特殊形态的犯罪构成），是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。

预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。

刑法分则条文大都是以单个人犯既遂罪为标本的，基本犯罪构成以刑法分则为基准，直接根据刑法分则就可以认定；而犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定，因此修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础结合刑法总则的有关规定加以认定。

（3）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成
单—的犯罪构成，是指刑法规定的各个要件均属单—的，即当刑法规定的犯罪构成中只含单一行为、单一主体、单一罪过形式时，便是单一的犯罪构成。

复杂的犯罪构成，是指刑法规定的要件内容可供选择或互有重叠的犯罪构成。

主要表现为两类情况：一类是刑法规定了两种以上行为、对象、主体等，只要具体事实符合其中之一，便成立犯罪，如刑法第305条；另一类是刑法规定了两种以上的行为等，具体事实同时符合刑法规定时，才成立犯罪。

这两类现象也可能交织在一个犯罪构成中，司法工作人员应特别注重哪些要件是可供选择的，哪些要件是必须同时具备的。

3、分析犯罪构成的要素
（1）客观的要素与主观的要素
客观要素（客体要素、实行行为、危害结果、对象、手段、时间、地点、年龄、身份）主观要素（故意、过失、目的、动机）
（2）成文的要素与不成文的要素
成文的要素：刑法明文规定的要素
不成文的要素：有些构成要件要素，并没有明文加以规定，但是由于学说之通说或者沿用多年之判例，俨然犹如规定于法律条文之中。

（3）记述的要素与规范的要素
记述的要素——只要认定事实即可认定；
规范的要素——要有权威机构对规范性要素予以界定
秽淫物品、猥亵、情节严重
记述的要素是指如果存在一定的解释，则无需进行价值评价，仅仅根据法定的认识的判断就可以认定的场合。

例如，关于杀人罪的客体“人”，尽管对于“人”什么时候开始什么时候结束，在学说上有争议，但只要确定其解释，法官就可以不进行价值判断，直接对“人”进行认定。

与之相对，规范的要素是指，尽管就此存在一定的解释，法官还是必须进行价值判断，否则无法认定其存否。

例如，关于猥亵的概念，虽然有判例将其定义为“引起性的刺激或刺激性欲，危害普通人的性的羞耻心并违反善良的性的道德观念”，但是单凭此定义并不能认定猥亵，还必须经过一般的社会文化的评价才能予以认定。