招标文件应作为投诉处理决定的重要依据

招标文件应作为投诉处理决定的重要依据

版权声明

作者|西歪[大学老师]

来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发

未经授权许可，不得擅自转载

招标投标投诉处理是招标投标活动中最为复杂的一环，而随着招投标工作的发展，投诉人主体的法律意识和维权意识不断提升以及投诉渠道广泛和投诉成本较低，使招投标投诉事件的发生率和复杂性不断提高，如何正确处理招投标投诉已经逐渐成为招投标行政监督工作中的一大难题。

【基本案情】

招标人因某市国际大厦项目智能化系统工程需要组织招标，投标文件规定的资格条件要求拟派项目经理无在建项目，同时符合某政发〔XXXX〕XX号文件中关于项目经理的规定。招标文件5.3条规定，如发生投诉争议等情况时，经查实中标候选人存在违法、违规行为，不符合中标条件，且该行为在评标时是无法发现和确认的，招标人可以在其他候选人中按照推荐的排序确定中标人；5.4条规定，当所有中标候选人经查实都存在违法、违规行为时，将重新依法组织招标。

共有某甲、某乙、某丙、某丁、某戊、某己公司等6家单位投标。开标后，评标委员会按照招标文件的要求对投标人的资格进行审查，认定某丁、某戊、某己等3家单位不符合资格审查要求，对其投标文件作无效标处置并形成废标纪要。此后，评标委员会对符合资格审查要求的某甲、某乙、某丙等3家单位的投标文件进行评审，并向招标人提交了中标候选人名单，第一中标候选人为某甲公司，拟派项目经理为某A；第二中标候选人为某乙公司，拟派项目经理为某B；第三中标候选人为某丙公司，拟派项目经理为某C。

公示期间，某丙公司向市建设主管部门投诉，认为某甲、某乙公司不符合投标资格，要求取消其中标资格并确认其为第一中标候选人。市建设主管部门随后向某甲、某乙公司和招标人制发调查书。某甲公司提交申辩报告，称其承建的XX家园1-12号楼项目工程已经验收，项目经理某A已于本次招标截止日前申请退出并经批准备案，可以参加其他国有项目投标。某乙建公司回复放弃申辩。招标人回复，某A无在建工程，某B确有在建工程。

市建设主管部门在审查后，认为某甲、某乙公司违反了招标文件关于项目经理不得有在建工程的规定，不符合资格审查要求，实际符合条件的投标单位未达3家，违反了招标文件第24.5.9“经确认无误，且资格后审评合格的投标单位达到3家以上（含3家）后，由有关工作人员当众拆封资格后审评审合格的投标人的技术标，送评标委员会评审；否则应视为本次招标缺乏有效竞争而重新组织招标”的规定。因此，市建设主管部门作出某建委函〔2013〕56号投诉处理决定书，责令招标人重新招标。某甲公司不服投诉处理意见，遂提起行政复议。

【焦点问题评析】

一、本案是否属于投标人少于3个，招标人应当重新招标的情形

本案中，投标人达6个，不属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称实施条例）第四十四条第二款规定的“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标”的情形。根据废标纪要，案涉招投标评标委员会只认定某丁、某戊、某己等3家单位不符合资格审查要求，对其投标文件作无效标处置。因此，资格后审评合格的投标单位达到3家，评标委员会对剩余3家单位的投标文件进行评审，符合招标文件第24.5.9条规定的评审技术标条件。

二、市建设主管部门是否有认定不符合中标条件的职权

根据实施条例第四条和《XX省招标投标条例》第四条、第五条、第四十六条的规定，被申请人具有对招标投标过程中违法、违规行为的认定和查处职权。本案中，因某甲和某乙公司违反招标文件关于项目经理不得有在建工程和某政发〔XXXX〕XX号文件的有关规定，被申请人具有认定上述两家公司不符合中标条件的职权。

三、市建设主管部门作出的处理决定是否正确

《XX省招标投标条例》第四十八条规定，有关行政监督部门不得违反法律、法规设立审批、核准、登记等涉及招标投标的事项，不得非法干涉招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织招标资格审查、组织评定、确定中标人等。根据法律、法规的相关规定，行政监督部门对招标投标活动具有及时认定、制止、纠正招标投标活动中的违法行为，并依法查处的职权。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自由这一原则的基本内容是指在民事活动中，参加民事活动的当事人在法律允许的范围内，享有订不订合同、与谁订合同、订什么样的合同等完全的自由，按照自己的意志决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，只要不违反法律法规强制性规定，任何机关、组织和个人都不能干预。对于标候选人不符合中标条件，本案招标合同已约定了处理方法，市建设主管部门作出的“招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”的处理意见，已超出其作为监督机关的法定职权。

【体会】

一、行政机关在投诉事项处理中应注重发挥招标人的作用

实施条例第六十条为特定事项的投诉规定了异议前置条件，其目的主要在于鼓励投标人和其他利害关系人通过异议方式解决招投标争议，异议一般通过招标人的解释说明即可以快捷地得到化解，而投诉处理则必须经过调查，履行法定程序。此外还能减轻行政负担，以便有效利用有限的行政资源处理异议程序无法解决的投诉。异议前置这一制度设置，其目的在于保障招标人对招标活动的参与度和控制力。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定了招标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，所以在条文设置中对招标人参与招标活动的范围进行了严苛的限制。而实施条例对于异议前置条件的制度安排，开始回归招标活动的核心准则即择优，注重发挥招标人在招标活动中的能动作用。

二、在投诉事项处理中按照当事人已约定的处理方式解决争议

在招标活动中，招标文件在其条款不违反法律强制性规定的情况下，是招标活动的依据，对招标方和投标方均具约束力。招标文件已经在其条款中对处理相应情况的方式方法已经作出明确约定的，应当按照约定的内容进行处理，投诉处理部门无权更改或者进行扩大解释。即使招标文件中约定的内容存在歧义，也应由招标人和投标人自行解决。