论我国网络著作权法律保护体系之完善

论我国网络著作权法律保护体系之完善
发表时间:2011年02月20日 关键词:网络著作权

江西-南昌
李春华

410670837

摘要
互联网的飞速发展为著作权的保护带来了诸多困扰。我国先后出台了一系列法律、法规与司法解释，为网络著作权的保护发挥了良好的规范作用，但该体系仍然存在诸多不足，建议采用过错推定原则，建立惩罚性赔偿机制，通过市场途径寻求授权许可，扩大合理使用与法定许可的范围并规范适用方式，以使我国网络著作权保护的法律体系逐步走向成熟。
论我国网络著作权法律保护体系之完善
朱琦 李春华
(江西添翼 事务所，江西南昌 330077)
[摘　要]互联网的飞速发展为著作权的保护带来了诸多困扰。我国先后出台了一系列法律、法规与司法解释，为网络著作权的保护发挥了良好的规范作用，但该体系仍然存在诸多不足，建议采用过错推定原则，建立惩罚性赔偿机制，通过市场途径寻求授权许可，扩大合理使用与法定许可的范围并规范适用方式，以使我国网络著作权保护的法律体系逐步走向成熟。
[关键词]网络 著作权 法律保护
网络信息技术和产业的迅速发展，给著作权理论和司法实践带来挑战。我国目前有关网络著作权保护的法律体系主要包括《著作权法》及其实施条例、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》等，该体系在网络著作权保护方面发挥着重要的作用，但仍存在诸多不足。比如，侵权者的主观过错难以认定，归责原则仍需完善；侵权损害难以认定，赔偿标准有待细化；交易成本过高，授权机制仍待完善；合理使用与法定许可制度应进一步规范，三方利益尚需有效协调。对此，笔者提出自己的完善建议，以期对我国的网络著作权保护立法抛砖引玉。
一、建立过错推定的归责原则，完善过错认定方法
网络著作权侵权的归责原则主要有三种，即过错责任原则、无过错责任原则、过错推定原则。我国目前采用的是过错责任原则，即网络作品被侵权的举证责任由原告承担。由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性与流动性，著作权人很难证明侵权行为的存在及侵权行为人存在过错，即使是已明知的侵权行为，都有可能被侵权人运用现代网络技术辅之于种种法律规避措施从而逃避法律的惩罚。如果适用无过错责任原则，则网络经营者和广大网络用户动辄得咎，结果将影响互联网的有效利用和网络产业的发展，这是广大善意的网络用户所不能接受的，也

有违法律公平原则。因此，对网上侵犯著作权的行为宜采用过错推定原则，将举证责任加给侵权行为人或责任人，这样既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。
那么，该如何认定或者推定侵权人具有过错呢？在我国的司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，网络服务提供者只有在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。换言之，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有在权利人明确通知存在侵权事实，且在技术上可能、经济上许可的情况下，拒不履行监控、清除等义务，才会被认定对侵权信息的网络传播存在过错。据此，网络服务提供者构成共同侵权行为的主观要件是明知或应知（也即故意或过失）。“明知”通常有直接证据显示当事人知道自己的行为存在过错，比如网络服务提供者明知其所提供的服务所涉的作品、表演、录音录像制品等侵犯了他人的信息网络传播权仍然提供。根据《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，权利人在获知网络服务提供者链接的作品侵犯了自己的著作权后，可以向其发出通知，如果网络服务提供者在收到权利人的删除申请后无正当理由仍然继续提供链接，那么该网络服务提供者则属于“明知”。“应知”的判断稍显复杂。如前所述，如果权利人并未向网络服务提供者提交书面通知，要判断网络服务者是否应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，就应当依照客观标准进行判断。即以一个理性第三人作为参照，如果理性第三人以相应的注意义务即足以从相关信息中得知所涉作品侵权，那么就可以认定该网络服务提供者也“应知”。由于提供网络服务者的侵权行为可以归为一般侵权行为，其应该尽一般人的注意义务，无需运用专业知识而只需利用一般人的知识，就能够判断所链接作品是否侵权。
二、建立惩罚性损害赔偿机制，完善损失计算标准
王泽鉴先生认为，损害“系指权利或利益受侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生之情形，而相比较，被害人所受之不利益，即为损害所在”。知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大；如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。因此，衡量权利人是否遭受损害，应当结合作品上载到网络前后作者收获的经济利益和其他利益来考虑。
目前，人民法院在审理著作权侵权案件时，需要准确掌握实际损失赔偿原则、违法所得赔偿原则

和法定赔偿原则，即侵犯著作权与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿金额。因此，现在有不少 感慨，现在反盗版挺困难，反来反去，最后赔到的减去付出的一定是个负数。侵权成本太低是现在著作权侵权行为频发的原因。现在的赔偿原则不是一个惩罚性的原则，一旦发现侵权了，首先权利人要举证，说明到底实际损失有多少或者说侵权人的侵权获利有多少，这都相当的困难。如果证明不了，法院会给一个非常低的法定赔偿。
对于网络著作权侵权损害赔偿原则，看法不一。有人认为，为防止滥用诉权，应坚持实际损失赔偿原则。在计算赔偿数额时，可以比照国家著作权行政主管部门规定的传统作品的使用报酬支付标准执行；也有人认为，网络侵权的赔偿数额应高于报刊侵权的赔偿数额，特别是应规定一个最低赔偿数额标准，这样才能有效打击网络侵权。因为网络侵权与一般的报刊侵权不同，著作权人寻找侵权人相当不易。如果找到侵权人后，赔偿的数额很低，对侵权人形不成震慑，也不足以警醒其他侵权者；还有人认为，对网络著作权侵权案件的赔偿，不仅要进行财产权赔偿，而且要进行人身权赔偿，以体现对著作权人的充分保护。笔者认为，为了有效打击网络著作权侵权行为，应建立惩罚性赔偿机制，规定侵权人应赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得的1-5倍，以及权利人为制止侵权直接支出的费用（包括交通费、公证费及其他实际支出费用）。并且，还应规定一个最低赔偿标准，上不封顶。
三、立足市场，实现授权机制灵活多样化
通过市场寻求授权许可的方式，这是目前最为切实可行的。既然法律将著作权许可交由权利人意思自治，那么只要不违背强制性规定，权利人和使用者就享有充分的自由来决定以何种方式建立许可使用关系、许可的权利以及价格。对此，不妨从以下四个方面予以完善或探索：
1、集体许可。即著作权人将著作权授予集体管理组织行使，由集体管理组织向使用者发放许可证和收取使用费。在数字网络时代，面对巨量的作品和庞大的作者队伍，使用者获得许可的成本随之增加，实行著作权集体管理的必要性显而易见。目前，我国的集体管理制度还很不健全，建议在法律中建立延伸性的集体管理。首先，要完善著作权集体管理

的中介机制。随着数字技术的应用，通过技术保护措施、电子权利管理信息以及两者在复合电子权利管理系统中的结合应用，个人行使权利已经成为可能，著作权集体管理组织的传统作用在一定程度上受到了限制与挑战，作为中介组织的第三人作用却愈显突出。在网络环境下，集体管理的公共平台属性，对于建立更为准确可靠的权利收益统计平台与著作权许可交易平台具有至关重要的作用。对于新技术的挑战，著作权集体管理组织需要改变单一的授权许可与收益分配模式，将开放中介平台作为其改革权利管理模式与交易市场机制的突破口，进一步促进既有网络与新技术的融合。其次，网络环境下的集体管理组织能够更为便捷和个性化地为更多的权利人提供利益分享机制，通过更为开放与协作的平台，在保持创新激励的前提下，为权利人的授权许可以及利益分享提供更多的选项。同时，集体管理组织所具有的非营利性与公信力，在授权许可的层面也能为权利人和使用者提供可靠的保障。我国应当在现有著作权集体管理组织的基础上，采用更为先进的授权许可与权利分享的技术，改革集体管理组织作为权利人代理的单面角色，在更为灵活的层面对以作品为要素的社会资源进行运营与管理，以弥补私人许可与政府监管之间的缺漏。
2、出版商代理。即由出版社作为著作权授权代理机构，作者将作品交付出版的同时，也将该作品的网络传播权、电子出版权委托出版社代为行使。作者的授权方式，既可以是作者与出版社单独签订的一份合同，也可以是在图书出版合同中附带的一项条款。合同除了载明作者同意将作品的出版权、发行权授予出版社专有使用外，还规定出版社在合同有效期内享有自行或者再授权他人将作品进行电子出版、在网络上载、传播的权利。当出版社在某个专业领域有足够的作品时，即成为实际上的专业性集体管理组织，数字出版者、网络服务商需签约使用作品时，要找的权利人就是图书出版社而不是作者。当然，该方式是否能够奏效，关键在于电子出版商、网络服务公司等能否以合理的对价与出版商达成协议。
3、交叉许可。即著作权人以其作品的信息网络权换取他人作品同样的权利。该模式由超星数字图书馆率先创建，具体做法是：超星公司直接与作者签约，以免费使用超星数字图书馆资源为交换条件获得作者的授权。作者同意将作品网络传播权授予超星公司，超星公司向作者赠送10年期读书卡。该模式的特点是：（1）以权换权。每个向超星公司发放许可证的作者都可以分享超星数字图书馆的图书资源，授权的作者越

多，可共享的资源越多，双方各取所需。（2）自愿许可与个别授权。超星公司采用走进科研院所直接与作者洽谈的方式，作者在授权文本上签字后，即取得作为回报的读书卡，这也决定了超星模式的合法性，但这种模式的成本较高、效率较低，并且适用对象较窄，并且不是根据作品和市场需求来寻找权利人，一定程度上会影响数据库内容的质量。
4、版权声明。目前的版权声明通常表现为“请勿转载”、“未经许可不得使用”之类的禁止性语言，如果能够换个角度，将其转化为积极的授权声明，则可视为许可使用合同的要约。该版权声明，既可以是版权页组成部分的详细的权利管理信息，如在版权页上标注“本刊中的文章可自由转载和翻译，但应当指明作者和出处”；也可以是一份独立的“版权声明”或“著作权声明”，其内容主要包括允许他人以何种方式使用该作品、使用费的计算及支付办法、作者的联系方式。该版权声明可以视为作者或者其他著作权人主动向使用者发出的要约，使用者对作品加以利用即为承诺，双方之间的著作权使用许可合同就此成立，使用者应当向作者支付报酬，要约人则享有报酬请求权。一旦发生纠纷，任何一方均可依据该版权声明以及当时情况下双方的客观行为作为解决纠纷的依据。当然，此类版权声明所授予的权利主要是数字版权、网络传播权这些容易被利用而著作权人又难以控制的权利，作品的改编权、翻译权等包含作者人格利益的权利应当予以保留，需要使用的，由使用者另行获得授权。
四、完善合理使用与法定许可的适用范围与适用方式，有效平衡各方利益
合理使用的前提之一就是必须出于非商业用途。因此，要确定使用是否合理，首先应进行营利性判定。网站分为经营性和非经营性，经营性网站使用与其营利有直接联系的纸媒作品时，其上载作品不得侵犯著作权人的财产权。有时，虽然上载行为和营利没有直接联系，但因其大量上载纸媒作品供公众使用，提高了该网站的点击率和浏览量，无形中提高了网站知名度，从而获取高额的广告收入。也就是说，经营性网站对作品的上载行为和潜在市场间存在着间接利益关系，应当向著作权人支付一定的报酬。而非经营性网站一般向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务。当然，如果非经营性网站从上载纸媒作品中获得了间接利益，那么也应当向著作权人支付报酬，不过该间接利益的计算存在很大困难，可以尝试从作品的点击率、知名度的提升或网络广告收益等方面考虑。此外，还有两种特殊情形需要注意：（1）网络环境下链接行为

的合理使用判定。首先，应分析设链者从中获取的利益是否减损了著作权人的利益。如果设链者相对减损了著作权人的利益，扩大了自己的利益，法律此时应当适当扩大被链者的权利或限制设链者的权利，比如增加网络环境下著作权人的类似“被链接许可权”和“被链接补偿权”，以防止作者辛勤劳动的成果被其他网站擅自利用而使自己的合法权益受损。（2）文件交换与资源共享的合理使用判定。互联网上，作品被人们肆意的交换使用和共享，尤其是MP3和影视作品，只要有人付出相应的报酬获取了不同作品的使用权，其他互联网用户就可能不用付出任何报酬而使用作品。通过不断的文件交换与资源共享，用户以最小的成本获取了最大的利益，著作权人的权利却因此一次耗尽，这无疑会打击人们创作的积极性。因此，这种文件的交换与资源的共享不应划入合理使用的范畴。对此，可以借鉴现行法律对音像作品出租的规定，结合网络特点，规定著作权人对于P2P下文件的交换和资源共享的作品享有“作品流通交换获利权”和“资源共享补偿权”。当然，这项新权利的行使有赖于电信部门的支持，因为电信部门拥有用户信息文件数据传输中相关信息上传和下载的资料，著作权人可据此获取相应补偿，同时付给电信部门适当的回报。
为了让使用者在更为宽松的条件下得到更多的“自由获取作品”的权利，就必须相应扩大法定许可的适用范围，建立强制性集体许可制度等(如对复录设备、存储媒介物征收个人拷贝版税和复印版税)，这实际上是将权利人难以作出许可的权利实行强制性集体许可，并向权利人予以经济补偿。我国《著作权法》第32条规定，作品（在报刊、杂志）刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付稿酬。但是，该规定是否适用于网络的法定许可，众说纷纭。笔者认为，鉴于目前报刊、网站上的作品被相互转载的情况普遍存在以及网主转载他人作品前确实难以找到著作权人取得许可并支付报酬，将该规定扩大适用于网络环境，不失为一种可行之策，这样至少可以使著作权人的获酬权得到保障。此外，由于现在很多网站都没有专门的编辑力量和采访权，如果限制网站的转载权，对网络的发展极为不利。既然作品已经发表，就视为允许公开传播，如果在传播过程中侵犯了著作权人的其他权益，可以进行赔偿，但仅仅是扩大了传播范围的，应认为符合著作权法的规定。当然，电影、电视、录像作品和计算机软件未经许可，仍然严格禁止上载网络。因为计

算机软件的开发和电影、电视、录像作品的制作都需要投入很大的人力与财力，如果允许其违法上载网络，会对上述作品的销售带来极为不利的影响，这不仅会侵害著作权人的合法权益，也势必阻碍我国文化的繁荣和科技的进步。
参考文献：
[1]张雨林著：《网站上载纸媒作品的著作权法分析》，载《信息网络安全》2007年第3期。
[2]宋红松著：《恢复版权法自身的平衡》，载《知识产权文丛》（第10卷），中国政法方正出版社2004年1月版。
[3]张今著：《数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路》，载《科技与法律》2004年第4期。
[4][美]JayDraler.Jr.著：《知识产权许可》（上），王春燕译，清华大学出版社2003年4月版。
[5]刘松著：《论网络环境下的合理使用——关于著作权新型侵权问题研究》，载《北大法律信息网》/newlaw2002/slc/SLC.asp?Db=art&Gid=335575961。
[6]蒋志培、张国香著：《如何运用法律手段保护计算机网络著作权——网络著作权纠纷案件法律适用问题座谈会综述》，载《中国民商法律网》/Article/default.asp?id=7818。
[1]作者简介：朱琦（1964—），男，湖南双峰人，江西添翼 事务所主任， 。
[2]作者简介：李春华（1973—），男，江西新干人，江西添翼 事务所 ，法学硕士。