民事习惯在民事纠纷审判中的适用
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
王 婷
摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善
Байду номын сангаас
标 的改革 让 民俗 习惯 又重新 回到 民事司法 视野 内。
二、 民事 审判 中运用 民俗习惯 存在 的问题 关于 能否将 民俗 习惯 引入 民事 审判及如 何引入 的问题 ， 学者
、
民事 审判 中运用 民俗 习惯 的必要 性
（ 一） 技 术上可有 效 弥补法律缺 陷
由于立 法条件 限制 ， 法律 规 定总会存 在这样 那样 的缺陷 ， 有 观点不 一 ， 人 民法院 具体操 作也有 差别 ， 有些 做法 争 议较 大 。存
（ 二） 有 利 于实现 “ 和谐 司法” 的 目标
深植 于农耕 文 明的儒家 思想 ， 其 核心 是“ 和谐 ” 。 中华文 明独
特 的基 因决 定了两 千 多年 以来 乡土社 会 纠纷解 决 的重要方 式是 摸 索阶段 。程 序法层 面 ， 法律规 定让法 官更 为尴尬 ： 《 法官法》 和 利 用 民俗 习惯 来处理 ， 而非 国家法 的强行 介入 。 法社 会学 的研 究 《 民事诉讼法 》 明确规 定审判 案件必须 以法律为 准绳 ， 法 院判决必 表明： 法律 起源 于习惯 ， 但 并不等 于法 律全部 取代 了习惯 。人 民 须 有适用 的法 律 ， 二审 法院认 定原判 决适用 法律 错误 的， 应依法 法 院作 为定纷 止争 、 解 决社会 矛盾纠 纷 的专 门机 关 ， 在审 判实践 改判 。 这 些都 向法官表 明 ， 裁 判案件 必须依 据 国家成文 法 。 诉讼 中遇到 的一个重要 问题 ， 就 是如何确 定纠纷解 决规则 的选 择与适 中如何保 障法 官 引入 民俗习惯作 为裁判 依据 ， 截 至 目前 ， 最高法 用。 对 于一个 正 向法治 目标迈进 的 国家来说 ， 法律 是法官 必须考 还 没有指 导性 文件 ， 地方 各级法 院也没 有相应 判例指 导文件 。 没 虑 的 首要 因素 。 但 中 国传 统上 是一个 崇 尚和谐 的“ 礼俗” 社会， 法 有 明确法 律规 定和 司法政 策 ， 没有权 威判 例 ， 引入 民俗 习惯裁 断 律 不可 能成为解 决所有 纠纷的“ 灵丹 妙药” ， 法 律 以外 的规 则如蕴 案件 ， 面临一 定职业 风险 。
民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典·总则编》第十条运用的考察
民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典总
则编》第十条运用的考察
潘润全;赵杨
【期刊名称】《鄂州大学学报》
【年(卷),期】2022(29)3
【摘要】民事裁判中面临民族习惯的概念理解不清、法律规范适用不当等困境。
虽然《民法典·总则编》第十条为民族习惯用于司法裁判搭建了桥梁,但“法律优先,习惯补充”适用规则一定程度上成为民族习惯直接适用的障碍。
现今在民族习惯适用时应充分发挥调解及人民陪审制度,正确认知民族习惯的概念,并试图在未来民事裁判中衔接好民族习惯与软、硬法之间的关系。
【总页数】4页(P8-11)
【作者】潘润全;赵杨
【作者单位】新疆政法学院法学院;辽宁省朝阳市中级人民法院
【正文语种】中文
【中图分类】D913
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1.民法中对习惯的认可及其适用——结合《民法总则》第十条的规定进行分析
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4.民
法典视野下民事习惯司法适用的困境与出路
——以风水案件为中心5.婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的困境与出路因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
民事习惯的案例
民事习惯的案例
案例：
张三每天中午都会光顾李四经营的小吃店，点上一份“照烧鸡排饭套餐”作为午餐。
某日，张三照例来到小吃店，一如往日地向李四吩咐道，“老板，来一份老样子。
”未料，李四当日忙于出餐，不慎将价格更贵的照烧牛排饭端给了张三。
张三因过于饥饿，狼吞虎咽下，也未察觉异样。
结账时，张三傻了眼，发现应付费用比平时多了一倍，引发因此双方争执。
律师说法：
从以上案例我们不难看出，法律对于“老样子”是什么并未作出规定，但张三与李四之间基于长期以来连续稳定的交易关系，早已就什么是“老样子”形成了交易习惯，且该交易习惯并不违背公序良俗。
因此，张三可以主张类推适用重大误解撤销与李四之间成立的买卖合同。
但是，买卖合同撤销后，张三须对李四承担缔约过失的赔偿责任。
让我们回顾下今天内容所涉及的法条。
《中华人民共和国民法典》第十条规定：
处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
我国民事习惯的司法适用研究
我国民事习惯的司法适用研究作者：杨振华赖丽华来源：《法制博览》2012年第07期【摘要】民事法律不能解决所有纠纷，将民事习惯运用到司法实践中，不但可以弥补民事法律的漏洞，而且可以增强民事法律适应性，有利于民事裁判认可和执行。
民事习惯因为内在或外在的原因，导致在司法适用上存在一些问题。
通过对民事习惯的整理，确立民事习惯的一般法律渊源地位，再辅之于将其导入司法裁判的程序法规则，将民事习惯合理运用于司法裁判，民事习惯将在解决民事纠纷方面发挥制定法不可替代的作用。
【关键词】民事习惯；司法适用；民事裁判本世纪以来，民事习惯的司法适用逐渐成为我国法学界关注的热点。
这种趋势的出现并非偶然，有着深刻的现实基础。
不少民事习惯符合社会的道德观和价值观，更容易被世人所尊重，发挥着国家制定法难以替代的重要作用。
然而，因为习惯本身的复杂性和地域性等特点，以及我国实体法和程序法关于民事习惯司法适用的缺失等原因，导致民事习惯在司法实践中被忽略，没有真正发挥民事习惯的应有作用。
一、民事习惯在司法适用上的价值（一）司法中适用民事习惯，有利于民事裁判认可和执行民事习惯产生于日常生活，并逐步形成的较为固定的行为模式。
它符合民众生产生活需要，是民众普遍认可的价值准则的反映，具有强大的生命力。
与国家制定法不同，民事习惯无国家强制力保证实施，却得到民众的自觉遵守和援用。
因此，卢梭将习惯称之为铭刻于人们内心的法律，成为每个人意志的组成部分。
换言之，民事习惯已经成为人们民事行为的指引，当发生民事纠纷，民众自然愿意用民事习惯解决问题。
如果不考虑民事习惯而强行适用制定法，虽然能快速解决纠纷，但可能导致当事人对法院裁判的公正性产生怀疑，引发上访，甚至更深的矛盾冲突。
民事习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则，若在不违背现行法律强制性规定前提下，运用习惯对案件事实进行认定，依据民事习惯得出裁决，将更加符合当事人预期，更容易被社会大众认同和接受。
（二）民事习惯可弥补民事法律的漏洞马克斯曾说过：“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文。
民间习惯法的司法运用
民间习惯法的司法运用内容提要:12月11日晚，法理论坛第53讲在明德法学楼815会议室举行。
著名法理学家、清华大学法学院的高其才教授，为我院师生作了一场“民间习惯在司法审判中的运用”的主题讲座。
我院肖建国教授、冯玉军教授担任论坛的评议人，法理学2008级博士生江兴景主持了本次讲座。
高其才教授是我国习惯法研究的权威，多年来，他深入基层进行大量的田野实地调查，对民间习惯法作了卓有成效的思考和研究。
在本次讲座中，高教授以他在江苏省姜堰市法院调查的案例为切入，对民间习惯法在民事诉讼中的运用展开了系统而精妙的论述。
他首先指出，对于习惯法的研究，有三个意义：关注事实、尊重生活；可以实现面向司法的法学转型；可以为文化复兴作出微观方面的努力。
高教授的报告分为六个部分。
首先，他对习惯法的概念进行了界定，认为习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性规范的总和。
他同时还介绍了台湾著名民法学家王泽鉴先生的界定。
接下来高教授指出，民间习惯在司法运用中的意义主要在于，一是克服制定法的僵化性，二是补充成文法，三是体现了民族传统和社会文化，四是可以实现法律效果与社会效果的统一，降低司法成本，提高司法效率，补充法律漏洞。
然后，高教授谈到了民间习惯在司法运用中的依据问题，据高教授介绍，一共有两个：一是除非法律明文禁止，民间习惯一般可以适用，二是直接被国家立法机关所认可，高教授列举了《物权法》、《合同法》、《婚姻法》以及我国新疆地区伊犁哈萨克自治州施行《婚姻法》的补充规定等地方性法规，证明了制定法认可习惯法的事实。
对于民间习惯法在司法审判中适用的条件，高教授认为有四点：一是制定法没有明文规范，二是不违反公序良俗，三是为社会所共知，四是符合一定的程序要求。
至于其适用的方式，则有直接采用、解释法律和司法解释三种方式，高教授还列举了不少案例作出说明。
随后对于习惯法的效力，高教授将其归纳为：优先适用，或者补充适用，或者解释制定法。
民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
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民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
民法总则关于处理民事纠纷的依据规定
民法总则关于处理民事纠纷的依据规定【法律条文】《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”【条文主旨】本条是关于民法的法源的规定。
【审判实践中应注意的问题】一、关于国家政策问题民法通则第6条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
国家政策属于调整民事关系的法律依据。
其理由为“法律通常是比较原则的规定，并且具有一定的相对稳定性。
特别是我国的经济体制还在改革过程中，有些不大成熟的东西，暂时法律还没有规定。
随着经济体制改革的发展和深入，还会不断产生新的民事法律关系。
这些新的关系，不可能立即反映在法律中。
与此同时，政策同法律相比，更灵活，更具体，可以及时反映社会经济关系的变化，并对很多具体问题有较详细的规定。
因此，为了使一切民事活动有所遵循，在法律还没有规定的情况下，应当遵守国家政策，不能等待一切法律完备了才去执行，也不能认为民事活动只遵守法律，可以不遵守政策，这样做是错误的。
需要指出的是，这里讲的政策，是指国家根据社会发展的实际情况，在来不及制定法律时，由国家统一制定的必要的和急需的政策，或在法律只有原则规定的情况下，制定具体实施办法。
而不是随便哪个部门、哪个地区制定的政策，更不是一些违反法律基本原则的土政策。
”民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济出版社1986年版，第35～36页。
有学者认为，国家政策作为民法法源是有缺陷的，因为：第一，政策不具有稳定性；第二，政策往往不以公告的形式告之于全体国民，而只以内部文件的形式下达给各有关机关，要求当事人遵循这种政策，实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事，使当事人无法预知其行为的后果，获得行为的安全性；第三，政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。
该学者也指出，民法通则将国家经济计划和社会公德作为法律渊源也存在问题。
徐国栋：《论民法的渊源》，载《法商研究》1994年第6期。
我们认为，国家政策作为民法的渊源，在民法通则制定时具有合理性。
论民事习惯的司法判决适用
关键词 ： 民事 习惯 ； 法 适 用 ； 判 规则 司 裁 中图 分 类 号 ： ９ ３ ８ Ｄ ２ ． 文 献标 识 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ６４ ２ （ ０ １ ０ — ０ ４ ０ １ ０ —３ Ｘ ２ １ ） ２０ ２ —４
陈 某 系死 者 的公 公 ， 其 子 被 刑 事 拘 留期 间 ， 受 公 安 部 门 在 接 的 尸体 处 理 通 知 单 ， 持 操 办 儿 媳 的殡 葬 事 宜 ， 合 当地 民 主 符
间风 俗 。本 案 中 姜 某 等 四 人 系 死 者 的 近 亲 属 ， 死 者 殡 葬 在 仪 式 上 ， 死 者进 行 最 后 的 吊唁 和 表达 哀 思 ， 亲属 问 正 当 对 属 的 情 感 利益 ， 符合 一 般 的 道 德 观念 即善 良风 俗 ， 应 受 法 律 系 保 护 的人 格 利 益 。 在 事 故 发 生 后 ， 某 明知 姜 某 等 四人 对 陈
江钦 辉 ， 朱延 君
（ 什师范学院 法政系 ， 疆 喀什 民法 中的 法 源地 位 尚未 被 确 立 ， 致 其 在 司 法适 用 中 的 尴 尬境 地 。基 于 此 ， 考 察 民 事 导 在
习惯在法院司法判决中具体适 用情况的基础上 ， 分析了民事习惯在 民法 中的法 源地 位状况 ， 指出了 民事 习惯 在
之 规定 ， 出 如 下 判 决 ： １ 作 （ ）陈 某 对 姜 某 等 四 人 赔 礼 道 歉
行 判决 的 案 例 。 这 ３个 案 例 分 别 涉 及 了 亲 属 吊 唁① 、 祭
祀 ②的 民事 习惯 的适 用 以及 交 易 习惯 ③在 法 院 事 实 认 定 方 面 的适 用 ， 具体 详 述 如 下 ： （ ） 属“ 一 亲 吊唁 ” 民事 习惯 的 适 用
民事习惯案例
民事习惯案例
民事习惯是指在特定社会和文化环境中形成的，虽然不是法律规定，但被社会认可的某种习惯性做法。
在实践中，民事习惯往往具有较高的社会效力，可以弥补法律条文的不足，同时也为法律规制提供了参照。
下面就一个具体的案例进行分析。
案例背景：
小明在网上购买了一台电视机，但在收到货物时发现电视机屏幕上有裂痕。
小明联系了卖家，但卖家拒绝承认损坏是在运输途中造成的，而坚称是小明本人在签收时就已经有了裂痕。
案例分析：
根据《中华人民共和国合同法》第十八条，合同的当事人应当诚信履行自己的义务。
而在这个案例中，卖家在收到货物后并未及时检查，而是在事后不承认损坏是在运输途中造成的，这是不诚信履行自己的义务。
此外，在中国的消费习惯中，消费者在签收前往往会先验货，确保货物完好无损。
而在这个案例中，卖家声称货物已经损坏，但却未能提
供任何有力的证据，从而导致消费者难以接受。
结论：
通过这个案例，可以看出在中国的消费习惯中，消费者在签收前往往会先验货，确保货物完好无损。
而对于卖家来说，如果不能提供有效的证据证明货物的损坏是在运输途中造成的，那么就要承担相应的责任。
在民事纠纷中，民事习惯的适用具有一定的参考价值，可以协助解决一些法律条文难以覆盖的问题。
论习惯法的司法适用
论习惯法的司法适用习惯法作为发源的存在在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的发源。
习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。
在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源，但习惯法在一个国家的法律体系中仍然扮演着不可或缺的角色。
中华人民共和国建国以来，习惯法作为发源的作用是比较有限的，但亦未禁绝。
例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改变其风俗习惯及宗教信仰的自由。
”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
现行《民族区域自治法》第十条规定：民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。
上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪法基础。
在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。
例如，作为新中国建立后的第一部法律—1950年《婚姻法》在列举禁止结婚之类情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。
1951年7月18号《最高人民法院西南分院关于要求继承岳父岳母财产问题的批复》中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。
”1953年6月15日《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应更具群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中，应当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。
列入，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。
《监狱法》第52条规定：“对少数民族犯罪的特殊生活习惯，应当给予以照顾”。
《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。
尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态。
民事习惯司法适用现状及思考——基于222份裁判文书的实证分析
ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７２－７９９１．２０２１．０２．０１１民事习惯司法适用现状及思考———基于２２２份裁判文书的实证分析林兴勇（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠２３３０００）摘 要：我国《民法典》第十条对民事习惯的规定，表明我国民法正式接纳习惯作为渊源。
在看到我国民法发展的同时，从民事习惯司法适用的裁判文书出发，发现民事习惯司法适用实践中存在着司法适用审查缺失、适用标准差异和裁判文书适用民事习惯内容表述模糊等缺陷。
结合我国实际对缺陷进行思考，提出强化审查意识、丰富统一适用标准和明确内容表述等策略。
为审判者合理有效利用民事习惯进行司法审判活动提供有益参考。
关键词：民事习惯；司法适用；适用审查；适用标准中图分类号：Ｄ９２３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２－７９９１（２０２１）０２－００７５－０９ＴｈｅＣｕｒｒｅｎｔＳｔａｔｕｓａｎｄＲｅｆｌｅｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆＣｉｖｉｌＣｕｓｔｏｍｓ—ＢａｓｅｄｏｎＥｍｐｉｒｉｃａｌＡｎａｌｙｓｉｓｏｆ２２２ＪｕｄｇｍｅｎｔＤｏｃｕｍｅｎｔｓＬｉｎＸｉｎｇｙｏｎｇ（Ｌａｗｓｃｈｏｏｌ，ＡｎｈｕｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＦｉｎａｎｃｅａｎｄＥｃｏｎｏｍｉｃｓ，ＢｅｎｇｂｕＡｎｈｕｉ２３３０００，Ｃｈｉｎａ）Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＴｈｅｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｎｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｉｎＡｒｔｉｃｌｅ１０ｏｆＣｉｖｉｌＣｏｄｅｉｎｄｉｃａｔｅｔｈａｔＣｈｉｎａ’ｓｃｉｖｉｌｌａｗｏｆｆｉｃｉａｌｌｙａｃｃｅｐｔｓｃｕｓｔｏｍａｓｔｈｅｓｏｕｒｃｅ．Ｔｈｅｒｅａｒｅｄｅｆｅｃｔｓｉｎｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｓｐｒａｃｔｉｃｅｉｎｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ，ｓｕｃｈａｓｔｈｅｌａｃｋｏｆｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｒｅｖｉｅｗ，ｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｏｆａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｎｄａｒｄｓ，ａｎｄｔｈｅｖａｇｕｅｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎｏｆｔｈｅｃｏｎｔｅｎｔｏｆｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｓａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｉｎｔｈｅｊｕｄｇｍｅｎｔｄｏｃｕｍｅｎｔｓ．Ｓｔｒａｔｅｇｉｅｓａｒｅｐｒｏｐｏｓｅｄｔｏｓｔｒｅｎｇｔｈｅｎｔｈｅａｗａｒｅｎｅｓｓｏｆｒｅｖｉｅｗ，ｃｏｎｓｏｌｉｄａｔｅａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｎｄａｒｄｓ，ａｎｄｄｅｆｉｎｅｃｏｎｔｅｎｔｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ，ａｉｍｉｎｇｔｏｐｒｏｖｉｄｅａｕｓｅｆｕｌｒｅｆｅｒｅｎｃｅｆｏｒｊｕｄ ｇｅｓｉｎｊｕｄｉｃｉａｌｔｒｉａｌｓｗｉｔｈｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｓ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍ；ｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ；ａｐｐｌｉｃａｂｌｅｒｅｖｉｅｗ；ａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｎｄａｒｄ 我国《民法典》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。
习惯在民事案件中的适用分析
An Analysis of the Application of Habbits in Civil
Cases
作者： 马银[1];周昌杰[1]
作者机构： [1]贵州民族大学法学院,贵州贵阳550025
出版物刊名： 黑河学院学报
页码： 34-36页
年卷期： 2020年 第2期
主题词： 民法总则;习惯;习惯法;适用
摘要：�民法总则》第10条正式把习惯作为法律的渊源,该条规定中的“习惯”应界定为习惯法,并非一般人所理解的习惯。
习惯法在特定的范围内进行适用,即法律规定存在漏洞或法律需要解释、需调整纠纷存在习惯法规则,并且习惯法不违背善良风俗和成文法。
习惯在民事案件中的具体适用的规律是:法院在一些个案中确认习惯的规则,经过个案的经年累月形成,最终形成习惯法。
《民法总则》于2017年10月1日具体实施后,我国应沿着事实上习惯—个案中的习惯法规则—习惯法—习惯立法的道路,通过习惯在民事案件中的具体适用发现习惯法。
民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善
民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善在民事审判实践中，民俗习惯作为一种非正式的法律渊源，对于解决纠纷、实现公平正义具有一定的积极作用。
然而，在实际运用过程中，也存在着诸多问题，需要我们加以关注并寻求完善之道。
一、民事审判中运用民俗习惯存在的问题（一）民俗习惯的认定标准不明确民俗习惯具有多样性和地域性的特点，不同地区、不同群体之间的民俗习惯可能存在差异。
在民事审判中，对于何种民俗习惯能够被引入审判以及其适用的范围和条件缺乏明确的认定标准，这导致法官在判断和选择时存在较大的主观性和随意性，影响了裁判的公正性和权威性。
（二）民俗习惯与国家法律的冲突国家法律是具有普遍约束力的规范，而民俗习惯往往是基于特定地域和群体的传统形成的。
在某些情况下，民俗习惯可能与国家法律的原则和规定相冲突。
例如，一些地方的民俗习惯可能存在歧视妇女、限制公民基本权利等与法律精神相悖的内容。
如何在审判中协调这种冲突，是一个亟待解决的问题。
（三）证据收集和证明困难要在民事审判中运用民俗习惯，需要对相关的民俗习惯进行证据收集和证明。
然而，民俗习惯通常没有明确的书面记载，其传承多依赖于口口相传和行为示范，这使得证据的收集和固定存在很大的难度。
而且，对于证人证言的可信度和证明力的判断也缺乏统一的标准，增加了审判的不确定性。
（四）法官对民俗习惯的认知和运用能力不足法官作为审判的主体，其对民俗习惯的了解程度和运用能力直接影响到审判的效果。
但在现实中，由于法官的教育背景和职业经历的限制，部分法官对民俗习惯的认知较为有限，缺乏运用民俗习惯解决纠纷的意识和能力，在审判中往往更倾向于依据国家法律进行裁判，忽视了民俗习惯的价值。
二、完善民事审判中运用民俗习惯的建议（一）明确民俗习惯的认定标准最高人民法院可以通过发布指导性案例或者司法解释的方式，对民俗习惯的认定标准进行明确规定。
例如，可以从民俗习惯的普遍性、稳定性、合理性等方面进行考量，同时要结合当地的社会经济发展水平、文化传统等因素。
论习惯法在我国民法中的司法意义
论习惯法在我国民法中的司法意义论习惯法在我国民法中的司法意义毕业论文随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。
中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。
单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。
因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。
一、习惯法成立的条件以及特点（一）习惯法成立的条件习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。
此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。
（二）习惯法的特点1．广泛性和稳定性。
习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。
正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。
”2．地域性。
吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。
不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规论文联盟范也必定不同。
法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。
3．强制性。
习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。
当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。
4．规范性。
习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。
习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。
民法典总则编详细解读--第十条--民法法源
较之于一审法院，二审法院在对待交易习惯更为审慎。 首先，其找到了能够解决本案争议焦点的成文法规范，否定了适用习惯作 为裁判依据的前提条件； 其次，其分别对一般规范意义和个别规范意义上的（交易）习惯进行识别， 并得出了不存在能够作为裁判依据的（交易）习惯的结论。二审法院的做 法体现出民法渊源在适用上的先后顺序，以及适用成文法以外的渊源时所 应秉持的审慎态度。
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条规定，指导性案例应当 符合以下条件： （1）社会广泛关注的； （2）法律规定比较原则的； （3）具有典型性的； （4）疑难复杂或者新类型的； （5）其他具有指导作用的案例。 指导性案例中的裁判要点旨在对法律、 司法解释抽象、原则的条款进行解释和细化，进一步明确法律适用规则和 裁判规则，为法官审理案件提供更加具体的参照和遵循。
指导性案例与英美法的判例不同，不属于正式的法律渊源。判例法最大的 特色在于法官审理案件时有创制、解释法律的权力，是法官借由每一个具 体案件的判决所发展而成的法律。法官主要以适用先前的判决（先例）来 裁判案件，即对相似的案件应当以与先例一样的相同方式作出判决。 我国属于大陆法系国家，是成文法，法官的审判活动属于一种演绎工作， 即将成文法中的相关法律原则、条文规定适用到所审判的具体案件中。指 导性案例是适用、解释法律的一种形式。因此，指导性案例是法官释法而 不是法官造法，是总结法律经验法则而 不是创制法律经验法则。
评析：民法典第10条规定了法律和习惯两类民法渊源，在法律无法为法 官提供充分的裁判依据时，习惯可以补充作为裁判依据。 但是，在适用习惯作为裁判依据时，法官需持审慎态度，这不仅要求法官 充分说明以习惯作为裁判依据的必要性，还要求法官对该习惯是否具有通 用性以及是否违背公序良俗加以判断。 本案中，一审、二审的判决结果虽然一致，但二者的裁判依据并不相同， 一审以交易习惯作为裁判依据，二审则以成文法作为裁判依据。
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民事习惯在民事纠纷审判中的适用
新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法
律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
对于具体裁判来说，
制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。
那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事惯来解决民事纠纷的效
果如何？这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性
恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把
每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从
生产和交换的共同条件。
这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。
” [1]
可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长
期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。
董世芳认为民事习惯，泛指人们在
处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人
由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。
”
[2]再者，民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源，因此习惯更加的具有模糊性、
不确定性、隐蔽性和复杂性。
二、民事习惯司法适用的程序
（一）民事习惯司法适用的启动原则上民事习惯是由当事人主动提出
适用的，法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权，目前在学术
界仍存在着争议。
公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出，“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质，但这只是在得到司法运用后才具有的属性，在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在，并不具有法律上的意义，法院不能主动地适用民俗习惯，而应由当事人来启动这一程序。
” [3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习
惯的司法启动权。
法官应该发挥其能动性，在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用，为当事人争取合理的利益。
当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。
（二）民事习惯的司法识别（三）民事习惯司法适用的时机
“司法是法治实现的最后屏障，司法的结果和状况，集中表现法治的实践形态” [5]法官在裁判具体民事纠纷的过程中，重要任务之一就是正确选择和适用纠纷解决规则。
法律应当是法官首先需要考虑的因素，但“法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’ 或'善良风俗’也是人民法院在审判实践中不容忽视的。
” [6]在我国农村或边远地
区，人们在解决民事纠纷时往往倾向于适用民事习惯，而不是法
律规则。
因此如果法官不注重对民事习惯的适用，只是机械地适
用法律，不仅民事纠纷得不到解决，人们更多的可能会寻求私力救济，损害司法的权威性。
此时当事人的辩论权应该充分被保障，经过当事人双
方的充分辩论并达成一致意见方可作为裁断的依据。
如果双方当事人各持一是，陷入僵局，法官应当在尊重当事人的意愿的基础上，判定适用当地一般人都认可的习惯并且在引用该习惯作为裁断依据时充分论证该民事习惯的合理性与正当性。
三、民事习惯司法适用的实质要件从民事审判的实践来看，民事习惯
的司法适用一般应遵循以下实质
要件。
（一）从适用对象看，发生纠纷的双方当事人应该具备共同的生活习性
案例：被告游某把母亲贺某安葬在原告位于铜梁县旧县镇真武村社承包地的水沟土里，占地十个平方米。
原、被告双方就安葬问题经过多方组织多次调解未达成一致。
原告诉至法院，请求
判决被告游某将墓地迁至其它地方并其赔偿损失。
一审法院驳回起诉，主要意见为本案关系到农村丧葬风俗习惯，依照当地的民间风俗，被告母亲已经下葬了就不宜再另行搬迁。
经审判，双方当事人同意该民事习惯的适用，被告母亲仍安葬原处，但应赔偿原告的部分损失。
由此可见，在原告与被告同处一村情形下，对于本地的风俗习惯保有的相同认可度才使得纠纷能妥善解决（二）从适用区域来看，不管发生纠纷的双方当事人是否在同一区域案例：一间潮阳市陈店镇东风东路的电器店发生火灾，住在电器店
三楼的5名雇员窒息死于有毒的烟雾。
经过消防部门得查明，火灾起因
是放置于楼房室内长期通电的灭蚊器故障。
潮南区的蔡某是该房屋的业
主，火灾前三个多月，林某租下了蔡某的房子。
楼下被林某用以经营电
器和一些电子配件，承租人住在二楼，雇员住在三楼。
潮南区人民法院
对此案作出了一审判决，业主蔡某获得承租人林某对于楼房毁损的赔偿金额13.5万元，并且法官行使自由裁量权，判定楼房中发生的非自然死亡，即“凶宅”给蔡某所带来的间接损失为12万元。
本案中当事人尽管不是同属潮南区，但他们都是潮阳市的居民，适用了相同的风俗习惯。
（三）从适用的一般条件来看，无现成法律和政策可遵循
案例：吴某诉胞兄胞姐案。
原告吴某与三被告是同胞兄弟姊妹。
在
原告服刑期间，吴父逝世，三被告在未与亲属相商的情况下，擅自将吴父遗
骨弃于北江河。
原告出狱，因无法对生父进行祭奠，遂上诉法院，认为三被
告侵犯其祭奠权。
被告辩称，将吴父遗骨弃江实为吴父遗愿，但并未提供相
应证明证据。
法院认为祭奠权虽然在我国法律中未明文规定，但实际上是中
国自古相传的风俗习惯而衍生出的权利，是民间人们对亡者哀思的寄托。
祭奠权属于人格权的范畴，理应受到保护，且当地并无水葬风俗，
遂判原告胜诉。
（四）从当事人的意思看，必须纠纷双方均同意民事习惯的适用
案例：被告吴某与原告梁某原先系姻亲关系，后吴某与梁某女儿离婚，双方姻亲关系解除。
在原告要求吴某搬出房屋未果的情况下，梁某遂上
诉法院。
本案的争议点在于房屋由谁投资建造。
依民间风俗，建房动土应有
良辰吉日相衬，出资建造者的生辰作为择定建房吉日的条件，具有不可替代性。
被告认为房屋建造的吉日是吴父根据吴某与梁某女儿的生辰八字择定，
因此主张房屋的建造人是自己。
原告认为建房吉日的择定是当地风俗，目的
为祈求建房顺利和保佑入住者平安，不具有被告认为的印证房屋出资建造者
的效果。
本案中纠纷一方不同意对方提出的民事习惯，因此适用失败。
四、民事习惯司法口用的效果
（一）民事习惯能够起到定纷止争，案结事了的司法审判效果
卢梭将习惯称为“铭刻于人们内心的法律”，在某些时候适用民事习惯更容易得到民众的理解，因此首选方法即是民事习惯。
在审判中如果不注重在运用民事习惯的时候要充分考虑到当地的民情以及该民事习惯是否随着社会的发展已经不能适用，并且该民事习惯不能违背公序良俗。
在农村人们一般喜欢适用调解，当双方当事人已经起诉后说明双方已经处在严重的对立面，因此法官应当更加注重将纠纷真正的解决
（二）民事习惯能够实现法律效果和社会效果的统一当纠纷事项中没有现成法律和政策可遵循或者当适用民事习惯解决民事纠纷达到的效果更好时，如何实现法律效果与社会效果的统一需要认真思考。
江苏省姜堰市人民法院采取了将习惯规范化做解决民事纠纷指导性意见的这一创新举措，既有效地解决了民事纠纷又维护了国家的司法公信力，使我们有理由相信民事习惯的司法适用是能够实现法律效果和社会效果相统一的有效措施。
五、结语
如果说民间习惯规则是经验理性的话，那么制定法就是构建 理性。
用模式。
本文在江西省某县基层法院对“民事习惯在民事纠纷中的适用” 调查的基础上进行分析，探寻了民事习惯在司法适用中的某些规律。
但 是，受调查区域的限制与调研案例代表的地域性特征。
要想探求民事习 惯适用的全面性规则，有待 于进一步在多个民事管辖区域展开更广泛的 调研，方能获得。
[7]民事习惯的司法适用一般而言是一个经验积累的过程， 没有 定的适。