浅议第三人善意取得制度

浅议第三人善意取得制度

权利，是否出于过失，固非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与之权利的，应认为系恶意⑷；三是认为所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利⑸。笔者认为，重大过失近乎于故意，在受让人因重大过失而不知让与人为无处分权人时，仍适用善意取得制度，与我国民事法律所持的公平观念相悖。因而，只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无处分权人时，才能认定其为善意。

善意、不知情和无重大过失体现了第三人主观无过错的原则，这是善意第三人取得财产有效性的首要条件。对让与人是否要求善意？对此，一般看法是善意乃就受让人而言，与让与人是否善意无关⑹。

（二）善意第三人与占有人之间所实施的民事行为必须是等价有偿的

它体现了善意第三人实施民事行为的公平性原则。人所共知，等价有偿是我国民法通则中的一项极为重要的基本原则，它是指除法律另有规定或者合同另有约定外，一方取得他人财产利益时应向对方支付相应的价款。其中等价即指按质论价，它要求物的比价对等或大致对等，不显失公平。在司法实践中尚需注意的是，首先，同种商品的比价应放入特定的历史环境中予以裁量，即以行为发生时该商品的国家固定价格为准。其次，对国家搞活放宽允许议价交易的商品，可参考当时市场价格比照确定。

关于善意取得要件中的有偿取得，一般学者皆认为无偿取得不适用善意取得制度，“一方面，在许多情况下，无偿转让财产，本身表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。另一方面，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因此返还财产并不会蒙受多少损失”⑺。笔者认为可以从两方面加以分析。

1、在无偿受让的情况下，如果法律确认受让人取得财产所有权，原权利人对转让人无返还不当得到请求权，只能主张损害赔偿请求权，转让人因无不当得利，应以其自有财产偿还，否则原权利人得不到经济补偿。这样对转让人来讲有失公平。因此，为平衡三方当事人的利益，在第三人无偿受让的情况下，原权利人可以向受让人主张不当得利请求权，受让人应返还受让的财产，而不适用善意取得制度。

2、有偿作为民事主体在商品交换中所具有的双务性行为。即一方占有他人财产应同时向他人支付价金，以示公平。如果占有人将占有的财产无偿赠与第三人，第三人无论善意与否，其民事行为均不受法律的保护，只因它违背了民法中的有偿原则。故等价有偿是民事法律规范寓商品经济于价值规律之中所展示出的特有属性，它体现了商品等价交换的实质。这一原则将统帅任何民事权利能力主体在拟定其行为模

式时择优作为或不作为。当然善意第三人在取得他人财产时也毫不例外地遵循这项原则，丧失了这一原则了就丧失了请求法律保护的基本权利。

（三）善意第三人实施的民事行为不能显失公平

这一条件决定了善意第三人取得财产的合法性与否。民法意义上的显失公平有其特定的涵义，它是指民事主体实施了直接导致对方当事人明显有得，而对另一方当事人有重大不利的行为后果。本文所称的显失公平，就在于占有人在处分他人财产时没有按民事权利中的对价原则公平交易，其价金明显低于当时一般售价，其结果在权益上对所有人有重大不利，相反该行为使第三人获得了超出在正常情况下所应获得的利益，故法称“暴利”。尚需提请注意的是，表现在价金上的显失公平，必须是占有人主观故意造成的；必须是为当时社会所公认的或是法律所不允许的；

在司法实践中导致显失公平的，或因占有人急需资金而出卖他人财产；或因骗取钱财急于逃；或因不是自己财产而不负责等等，均为第三人贪图便宜创造了机会。对显失公平的民事行为，我国民法通则第五十九条第二款已作规定，“显失公平的”民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销，被撤销的民事行为从行为开始起无效。

（四）善意第三人必须对已取得的财产实施占有

善意第三人取得财产的民事行为大都具有实践性，民事主体的最终目的是对继受取得财产的实际控制。为什么要强调善意第三人必须对已取得的财产实施占有哪？理由有三点：1、善意取得制度的目标之一，是意在通过维护交易安全，使受让人取得物的所有权，从而实现物尽其用原则。这一法律目标隐含着这样的假设：受让人对物的直接利用将优于原权利人对物的利用。如果受让人不对取得的财产实施占有利用的话，此原则就无法得到体现。2、假如善意第三人不对已取得的财产实施占有，那么转让人完全可以再对动产进行多次无权处分，由此可见，善意第三人不对已取得的财产实施占有在一定意义上是发生非正常利益变动的温床，为无权处分人侵害他人权益的恶意大开方便之门。一旦不要求善意第三人必须对已取得的财产实施占有，则于受让人受现实交付之前，转让人再行转让的受让人，也主张动产所有权时，何者利益优先，很难予以平衡。3、善意取得的现代意义非在于实现原所有人不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，此时，人们几乎不可能从占有的表象来判断所有权的归属，如允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽⑻，善意取得制度的目的也难以达到。因此，笔者认为把善意第三人必须对已取得的财产实施占有作为第三人善意取得财产的成就要件十分必要。

（五）受让人取得财产，必须是由无处分权人处取得

善意取得制度，以让与人欠缺对标的物的处分权为要件。如若让与人为有处分权人，其让与行为为有权行为，不欠缺法律依据，当然不适用善意取得制度。至于有处分权之让与人为能力欠缺或意思表示有瑕疵，而受让人不知的，则属另一问题⑼，这里是无处分权而非无所有权。因为，有所有权人无处分权，非所有权人却有处分权的情形存在。例如所有人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。另在分期付款买卖中，若出卖人采所有权保留方式担保其价金债权的实现，则出卖人就已为所有权保留买卖的标的物所为的，与买受人期待权相冲突的处分行为，也属无权处分行为。而留置权人虽无所有权，但可以处分留置物。所以，，在善意取得制度中，要特别注意在纷繁复杂的当事人相互关系中加以区分。

（六）须为出让人合法占有且法律允许流通的财产

根据无处分权的出让人占有出让物的依据，可分为合法占有和非法占有。基于法律行为或法律规定的合法原因而取得的占有，如基于租赁、保管、借用等合同关系而占有他人之物的，原则上应适用善意取得；与之相反，非依合法原因而取得的占有，如盗赃、遗失物等，原则上不适用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原则对受让者与原权利人之间进行利益平衡。

同时善意取提的财产必须是法律允许自由流通的财产，对于法律禁止或限制流通的财产，则不适用善意取得制度。如国家专有的物资、爆炸物、枪支弹药、毒品麻醉品、金银等不能在市场上自由流通的物资。受让人对这类物资受让本身就为恶意，因而不适用善意取得制度。

（七）第三人善意取得财产需以动产为限

关于第三人善意取得的财产是否限于动产？是一个较大的争议。善意取得制度仅限于动产，这是民事立法和民法理论的传统观点。持这种观点的理由是，一般情况下，动产物权的存在，是以占有为主要特征，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。⑽[g1] ”至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。” 故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。” 所以，善意取得制度以适用于动产为限。笔者虽也同意善意取得制度以适用于动产为限，但笔者认为，善意取