不丧失新颖性宽限期的法律效力(专利知识讲座102)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

102、不丧失新颖性宽限期的法律效力

根据专利法第24条规定，发生：“（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的”的情况下，申请人可以享有从公开日起6个月的宽限期（优惠期），即在6个月内提出专利申请的，将不认为丧失新颖性。即享有不丧失新颖性的宽限期或不丧失新颖性的例外。那么，这种“宽限期“或”例外“将产生怎样的法律效力呢？其法律效力应当有如下几点：

1、不构成对自己申请的公开，但也不产生对抗第三人的法律效力。不构成对自己申请的公开，就是说虽然公开的技术已经属于现有技术，但申请人提出专利申请将不认为丧失新颖性。而不产生对抗第三人的法律效力如何理解呢？是指新颖性的宽限期并不产生优先权制度一样的法律效力。我们知道，优先权产生两个法律效力，一是划分现有技术的时间点的法律效力，即优先权日以前公开的技术属于现有技术，优先权日以后自己或他人的公开均不破坏申请专利技术的新颖性。第二个法律效力是对抗第三人，是指在优先权日以后他人提出相同主题的专利申请均要被驳回或无效。宽限期不产生对抗第三人的法律效力，意味着在上述三种情况公开日以后、申请日以前，他人的公开或申请人自己的其他形式的公开仍破坏6个月内申请专利的新颖性，意味着在公开后他人独立提出的专利申请，将破坏6个月内申请专利的新颖性。

2、相同情况下的再公开，仍享有宽限期，但6个月期限计算起算日不变。尽管专利法第24条规定是“首次”公开或发表，但对该“首次”公开和发表应当作“宽松”的解释，即第二次公开仍当作首次公开对待：如在6个月内参加第二次国际展览会，仍享受首次展览的待遇，即享有不丧失新颖性的例外。还有在6个月内既参加了国际展览会，又参加全国性学术会议的情况。后参加全国学术性会议的公开，也享有宽限期的待遇。原因是上述情况在过去时有发生，如果不享有宽限期的待遇也不合理。当然，在计算宽限期6个月的时间时，应当以第一次展览公开的时间为准。在2006年专利审查指南中，就明确规定了，如果是三种情况以外的再次公开，则破坏新颖性。如果是三种情况以内的再次公开，仍享受不丧失新颖性宽限期的待遇，但是，计算6个月的期限只能从第一次公开日起算，否则，将发生“接力棒”现象，将会变相延长宽限期。因此，应当将专利法第24条所述的“首次”理解为，在三种情况的公开以前，申请人自己没有公开过，并且不包括在6个月内落入三种情况的再次公开，作这样的解释，更符合立法本意。

3、不符合宽限期的再次公开，破坏6个月内申请专利的新颖性。如在国际展览会上销售专利产品，该销售行为不属于展览行为，不能享受宽限期。如果销售的产品构成了使用公开，将破坏6个月内申请专利的新颖性。

4、在国外没有出版物的展出，仍构成不丧失新颖性的宽限期。该问题主要是针对2009年修改的专利法，将新颖性标准改为世界新颖性标准。如果按修改前的作法，则在外国展出如果展品不附带出版物，只能构成使用公开，而不构成出版公开。而那时我国适用的是相对新颖性标准，在外国的使用公开不认为破坏新颖性。所以，按修改前的专利法不适用宽限期。但现在如果再发生国际展览没有出版物的情况，则不同了。由于我国已经适用世界新颖性标准，所以尽管没有出版物的展出，也将产生专利法意义上的公开，即展出的内容成为现有技术。因此，需要适用不丧失新颖性的宽限期。

5、展出日到申请日他人仿制并销售的，不破坏新颖性。如在展览会上有人看到展品或拿到说明书后，在自己的企业生产并出售该展出的产品，由于并不是该企业自己独立研制出的产品，虽然也是在展出日后的他人公开。但这种形式上的他人公开，其实质仍是申请人自己展出公开的延续。因此，此种情况的公开，不破坏申请人6个月内申请专利的新颖性（注）。但是，如果有企业没有看到展品而自己独立研制出了展出的展品，则该企业的制造和销售公开，将破坏展出人在6个月内申请专利的新颖性，原因仍是宽限期不产生优先权日的法律效力，只产生自己申请专利认为不丧失新颖性的法律效力。

6、展出日到申请日他人独立研制出相同的技术，并先于申请人提出专利申请的，两个申请将“同归于尽”。因为，虽然他人自己独立研制出相同的技术，但是在提出专利申请时，该技术已经基于展出而丧失了新颖性。因此，他人就该技术再提出专利申请，应当被专利局以展出破坏新颖性为理由而驳回。而他人又是早于展出人提出的专利申请，按先申请原则，展出人亦不能获得专利权，专利局亦会以先申请原则或者禁止重复授权原则驳回展出人的专利申请。假如先驳回了他人的申请，怎么办？是否展出人的申请可以授权？回答也是否定的，原因是专利局驳回他人申请的前提是该他人申请已经公布（通常情况下，发明专利申请不公布不能进行实质审查），既然在审查展出人的申请时，他人在先申请已经公布，故该公布应当构成展出人申请的抵触申请。专利局仍会以抵触申请为理由，驳回展出人的在后申请。当然，如果他人在提出相同主题专利申请后，在申请未公布前撤回了专利申请，则展出人在后（6个月内）提出的申请可能被授予专利权。因为，他人的申请既不构成展出人申请的现有技术，也不构成重复授权或展出人申请的抵触申请。

7、他人抄袭展出技术提出专利申请，展出人可以追夺该申请权。如在展出后，他人看了展品或从展台上拿到说明书后，将该技术作为自己的技术先于展出人提出专利申请，展出人在6个月内提出专利申请后，可以向法院提出确认权利归属纠纷的诉讼，要求法院将该人的专利申请权判归自己，当然，判决

后，展出人应当放弃自己后一个申请权，否则，展出人拥有两个相同主题的申请将违反禁止重复授权原则。

展出是否产生先用权的法律效力？即从展会上看到该技术时，展出人尚未提出专利申请，而看展出的厂家亦是通过参观展览这一合法途径获得的该技术，并且在展出人申请专利前作好了实施的准备。是否可以在展出人获得专利权后，继续在原有范围内实施？如果机械的从先用权的条件来分析，似乎符合先用权的条件。但从先用权制度的立法本意上来考虑，笔者认为不应当包括此种情况。否则，将来带来滥用先用权、破坏先用权制度的后果。

总之，基于不丧失新颖性的宽限期所产生的法律效力要远远的低于优先权所产生的法律效力，且各国对临时保护的立法模式和标准亦不尽一致，所以，人们还是慎用宽限期制度为好。

注：参见汤宗舜教授著《专利法教程》第三版第91页（涉及WIPO主持起草的保护工业产权巴黎公约专利部分补充条约草案第12条（1）(iii)）

（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）