我国商法基本理念研究(二)

我国近现代商法理念研究（二）
4 我国商法基本理念的内容
4.1崇尚营利—商法理念之首要因素
崇尚营利是我国商法理念之首要因素。

崇尚营利的要义是:在我国商法体系中，应当以营利为起点、核心和主导。

崇尚营利的商法理念源于商品交换的本质和规律，追求营利是市场主体的最重要的权利。

市场经济是发达的商品经济，商品经济是营利经济。

营利的价值追求是商法的基本特征和商人的基本理念，自然而然，崇尚营利就成为商法的基本理念，而且是商法理念的首要因素。

商法的营利性并不表现为指导人们如何去营利，而在于以法律制度构造自身营利的有机统一体。

或者，以法律制度规范商主体的营利行为，调整商事法律关系，保障正当合法营利目的的实现。

商法作为关于营利性主体从事营利性经营行为的基本法律，其内容或是与营利性主体的组织与活动有关，或是与主体从事的各种营利性营业行为有关。

如公司法规定的股份有限公司、有限责任公司，海商法规定的海事活动，票据法规定的票据行为等，都允许商自然人与商法人作为商主体自由经营，并充分利用市场、合同、票据、股票、债券、保险等手段以达到营利的目的，从而体现商法追求目标并不在于保证每一个商主体都获利，而只是向所有依法经营的商主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。

崇尚营利的商法理念本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展生产力中的基本
社会功能和价值追求。

商人追求利益并且是不断再生的利润，反映了人类社会由自然经济条件下为生存而生产，到商品经济条件下为财富增殖而生产的历史转折过程。

按照唯物史观的基本原则:物质资料的生产是任何社会得以存在的基础，经营性主体所从事的谋取超出资本的剩余价值的活动正是社会积累和进步的源泉。

由经营活动或营利活动形成的剩余，以及社会生产基金和后备基金从这种剩余中的形成和积累，过去和现在都是一切社会的、政治的和智力的继续发展的基础。

这种在交换中对金钱利润的追逐，成为商业活动的机制。

其实，正当合法的获利，本质上是价值规律在起作用，在交换中使低于社会必要劳动时间平均值的商品获利，才使商业活动与竞争有了根本动力。

所以，价值规律使营利具有了道义上的依据。

崇尚营利的商法理念贯穿在许多商事基本制度之中，并与商法的技术性原则、交易迅捷原则、交易安全原则和交易确定性原则相联系，以确保营利性宗旨的实现。

技术性原则渗透着科技理性精神，商法内容中处处体现出现代科学管理的合理性，它所包含的大量技术性规范，深受自然科学原理的影响。

商法规范中不仅有定性规定，更有定量规定，闪耀着计算的精明和思维的填密。

公司法中公司形式的设计，权力、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究等，体现出现代企业设计与企业维持的高超水平;票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩权、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩:保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规则广泛涉及数学、统计学原理，使社会性和客观
性达到统一;海商法中关于船舶、拖带、船舶碰撞、共同海损、理算规则等，也涉及大量技术性规范。

另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上下同规则之间的协调，若没有大量技术性规范的间接调整作用，商法的营利性和商法宗旨均难以实现。

商业的营利活动，具有很大的风险性、不安全性，商人讲求交易的灵活与迅捷，更看重交易的安全，如果离开了交易的安全，营利仍无法实现。

德国商法学家德恩指出，商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

因此，维护交易安全是商法营利性原则的又一基本要求。

商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任等原则。

关于这些内容，将在本文最后一部分展开，这里不再赘述。

崇尚营私是市场经济条件下利益机制的必然结果。

利益本质上是人们企求满足的要求、愿意或期待。

从历史唯物论和社会心理学的观点看，满足既被当作人们需要的实现，又是新的需要的起点和契机，因而追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，“是一切创造性活动的源泉和动力”。

然而，在长期的封建社会中，由于儒家学说中“重义轻利”虚伪说教的影响，这一人类的普遍性心理特征和行为规律被抹煞了。

解放以后，由于实行高度集权的计划经济体制，加上“左”的思潮冲击，个体的以至集体的利益被无端否定，本质上是多元的利益结构不复存在了(只剩下单一的、模糊的“国家利益”)，们追求正当利益的心理特征和行为模式更是受到压抑和扭曲。

改革开放以来，市场经济的发展才使得追求利益极大化的心理特征和行为规律显著其真实面貌。

承认人
们的利益，就必须承认人们需要权利，因为利益在法律上的表达就是权利，只是利益法律化为权利，才是合法的、安全的、可预测的。

十多年的改革实践说明，市场经济之所以生机勃勃，富有效率，就是充分发挥了利益机制的作用，激励人们关心切身利益，把个人的学习、工作、生产、经营活动与利益挂钩，尽其所能地开展创造性活动，以实现有利益。

商法作为市场经济的法律，自然要明确利益机制，并通过立法将市场主体追求营利权利表达出来，才能在全社会营造崇尚营利的商法理念，营利是合法的，营利是道德的，营利是光荣的。

4.2权利互惠—商法理念之人文基础
如果崇尚营利的商法理念更多地注重经济效益，体现商的职业特征，那么，权利互惠的商法理念则侧重于社会效益，更加直接反映商的伦理特征。

互惠不仅仅是经济意义上的互通有无和相互利益的实现;更在哲学文化层次上充分体现了人类的“类本质”和人道主义基础。

我们应当清醒地认识到这样的现实，以技术理性为核心的崇尚营利价值取向，对人类社会生活的全面渗透带来物质财富的巨大增长和富足，但同时也使人的社会生活越来越技术化，人成为营利技术的一个环节与工具，而不再是历史、传统和文化中的生存，不再是具有超越意义的创造者。

当“物的世界”充斥于人们的社会生活时，人的主体存在和“生活世界”就被“遗忘”和“遮蔽”，人类便失去了生存之根，成为精神荒原的流浪者，造成理性与价值相背离的严重后果。

而放眼世界，拯救人类精神危机，调整文明的分裂与失衡，是20世纪及未来世纪最根本的文化课题。

伽达默尔指出:“20世纪是第一个以
技术起决定作用的方式重新确定的时代，并且开始使技术知识从掌握自然力量扩展为掌握社会生活，所有的这一切都是成熟的标志，是我们文明危机的标志。

”因此，我们要特别强调商法的第二个基本理念—权利互惠。

如果遵循权利互惠，把每个发自内心的追求私利的自由限制在一个适当的范围内，把自身行为规约在特定的界限内，这个事实必然使每个人的行为目的带有某种共同性。

这种共同的目的通过行为的双重效应体现出来:第一，在这种有限自由范围内发生的每一个行为的目的既是利己的，又是利他的，从而使个人的行为目的成为他人行为目的的一个部分，和他人的行为价值趋向相吻合;第二，自由的追求利益和创造幸福，需要和谐的社会环境与自然环境，个人行为被规范在有限的自由内，事实上就是为创造正常的社会秩序而努力，有利于他人实现自己的利益，有利于自然人文环境的优化，而这样的共同利益决不是个人私利的简单累积，而是他们的化合。

还应认识到，任何一个主体都享有自由地追求私利的权利和自由地决定自身行为的能力，这种权利和能力分别表现为两方面:其一，由于人天生具有感性欲望，所以人天生具有权利，自由地追求自身欲望的满足，追求自身利益实现的目的:其二，由于人又有社会情感、意志和理性，人们可以管制欲望，使利己的意图推己及人，使利己的行为控制在社会和他人容许的范围内，对自身的所作所为做出冷静的分析、判断并加以指导。

这是人具备的能力，它和追求私利的权利一样与人共存。

这两方面正是商法营利性与互惠性理念在实践中的表现模式。

因此，从某种意义上来讲，商法上的互惠理念，在于恢复被利己动机下扭曲的
人性。

与营利理念相比，互惠性更是一种弹性原则，一种伦理规范的法律化。

商事交换即意味着双方主体以和平的方式通过交换来实现互相的利益，进一步讲，商事交换本质要求是利己亦利他，即互惠。

因此，权利互惠就其本质来讲，也是商品经济行为的基本要求和根本目的。

商业和商品经济本身并非为营利而营利，而始终关注人类生存的终极价值，即作为人类实现自身充分发展和全面解放的工具和手段。

总之，营利性与互惠性作为商品经济的基本要求，是关系到人类社会可持续发展乃至人类自身价值实现的重大问题，将其作为商法的两大基本理念，集中体现了商人精神及其商法价值体系的核心成份，体现了商法的基本文化内涵。

商法的权利互惠理念，体现了商事交易的平等、公平、诚信、给付性特点的要求。

而平等、公平、诚信等基本思想均源于最初的商品经济行为，又为现代市场经济的发展提供着精神动因和思想基础。

4.3契约自由—商法理念之核心内容
契约是商品经济的产物，并随着商品经济的发展而普遍化和社会化。

在商品经济关系中，基于血缘、亲情、宗教、伦理、权力而形成的“人对人的依赖关系”(即身份)退居到次要地位或者被彻底粉碎，每个人都成为独立的个人和平等的主体，因而要拥有别人的物品以满足自己的需要，只能通过交换。

这种交换起初可能只是以物易物、即时即地的买卖，因而并不需要契约这种形式。

但当交换超越自然性社会联系而进一步打破地域界限，并在时间上和空间上分离时，就需要契约作为媒介。

从历史上，契约观念、契约制度形成于商品经济比较
发达的古罗马时代。

人类摆脱自然经济的束缚而迈入市场经济时代后，契约自由的观念和制度始成为社会的普遍观念和基本的法律制度。

作为交换媒介和信用关系的契约是当事人自主而合意的行为，因而必然是、也必须是既平等又自由的。

契约的平等和自由，首先是指前提平等和自由，即平等缔约和自由缔约。

这意味着缔约双方地位平等、身份独立。

如果缔约当事人地位不平等，一方享有特权或处于明显优越的地位，就会限制另一方当事人的意志自由，就不会有自愿的从而也是有效的承诺。

如果当事人身份不独立，受这样或那样人为的束缚和支配，同样不会有真实的意思表示和真正的契约。

契约的平等和自由，其次是指内容上的平等和自由。

任何显失公平的契约，含有特权、奴役、歧视、剥夺性内容的“契约”都是无效的。

总之，契约理念的真谛就是自由和平等;只有以平等和自由为前提和内容契约，才符合交换的本质，才是现代商法的理念之内核。

契约自由的价值是广泛的。

诸如维护交易安全，增进交易信心;减少交易费用，提高经济效率;扩充私人自由活动的空间，培植自由、诚信、互利、互律的观念体系;破除身份的束缚，特别是企业对政府的行政录属关系这种当代的身份关系，使生产者和经营者成为真正独立自主的市场主体，推动“从身份到契约”的历史性进步。

所以，要倡导契约自由，充分尊重当事人之间的合意和自由选择，为自由契约提供有效的法律保护。

契约自由不是绝对自由，它要受到各种必要的限制。

例如，任何契约均不得违犯法律和政策，不得显失公平，不得损害他人的和社会的利益，不得违反公序良俗，不得违背政府的宏观
调控政策，不得破坏经济秩序和社会秩序。

否则，将被视为无效，或加以法律制裁。

契约有一种天然的生长力和扩张力。

随着商品经济的发达，市场经济的形成，经济关系逐步契约化，“契约经济”成为市场经济的表征之一。

伴随经济契约化，契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域，促使其他社会关系“契约化”，即“契约社会”的形成。

在“契约社会”中，有一种理念深深地植根于民众之中;法律好比是契约，国家的根本任务和目的是保障公民(缔约者)的人身和财富:法律是基于全体人民的协商和同意所制定的权利和义务规范，而不是依靠权力强加于人民的命令;合法的政府和权义源自法律，政府权力只能在法律范围内行使，未经人民(缔约者)的同意，不能行使强制权力;公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务;公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的。

正是由于这种理念，契约社会成为名副其实的民主社会、法治社会和理性社会。

(四)诚实信用—商法理念之中心环节市场经济“必须有一种信用本身的储备”。

“信用意味着信奉，信任或信赖”。

只有这种商人之间的信奉“才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量”。

信用是商品交换发展的必然结果，是市场经济往来中时时处处都涉及到的问题。

预付赊销有信用，金融信贷有信用，股票债券有信用，契约合同有信用。

无论是国家信用、银行信用、商业信用还是消费信用，都有赖于商法来维系正当的信用秩序，实现诚实信用的理念。

商法的诚实信用理念实质是法律革命的具体表现。

因为诚实信用行为是根据“公平”、“正义”、“善
意”，以表示意思者的真意为准的行为，所以，诚实信用行为是对行为效力完全取决于行为的方式、言词或套语的严法行为的革命。

诚实信用是市场经济的最重要的理念。

我国近年来严重存在的三角债问题，假冒商标和生产销售伪劣产品等等问题，原因很多，但其中最主要的原因就是市场主体之间缺失诚实信用的商法理念。

正是由于这一理念的普遍缺失，造成市场行为的恶性循环，不少市场主体宁愿信奉“一手交钱，一手交货”的原始交易方式，而不愿接受以诚实信用为基础和特征的票据。

信用危机是当前我国市场经济所面临的严峻问题，重塑诚实信用的商法理念是我们当务之急。

诚实信用宗旨是在可供依赖的道德基础上形成的一定均衡利益的秩序。

一切法律关系都应根据具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。

法律关系的内容及其实现方式依当事人之间的情况而有差异，在许多情况下，依据法律的具体规定无法实现充分公正，就需要有弹性的法律原则加以补充，而诚信原则不过是掌握在法官手中的衡平法。

诚信原则在于实现当事人之间、当事人与社会之间利益关系的均衡。

在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求以对待自己事务的注意来对待他人利益，保证法律当事人能够得到自己应得的利益;在当事人与社会之间的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动，损害第三人和社会的利益，而必需在法定范围内符合其社会经济目的的方式行使权利。

诚信原则调整后一种利益关系时集中体现在禁止权利滥用方面。

禁止权利滥用原则的要旨在于要求商事主体在实现自身利益过程中实现个人利益与社会利益的均衡，强调个人利益与社
会利益的协调增长和发展，还应引伸到节制人对自然的滥加支配，这对于当前我国社会主义市场经济面临的社会可持续发展具有重大的实践意义。

诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则。

它要求人们在市场活动中讲究信用，格守信用原则为一切市场参与者树立一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求，在历史上，诚实信用这一道德标准，曾长期以商业习惯的形式存在。

按照这一原则，商事主体在行使私法上的权利、履行私法上的义务时，应格守信用，诚实为之。

具体说来:(l)应依照诚实信用的方式行使权利，商事主体行使财产权应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的的而滥用权利。

(2)应依诚实信用的方式履行义务，讲诚实，就是要实事求是，自觉履行义务。

例如，保险法规定投保人必须对重要事实作客观的陈述，即投保人应当如实陈述。

再如，在出售商品时，应从消费者利益出发，保质保量。

不得掺杂使假，以次充好，欺骗消费者。

诚实信用原则也是解释、评价、补充法律行为的重要原则。

例如，对内容模糊的商事合同，往往就需要运用诚实信用原则，参照商业惯例进行解释或补充，来探求当事人的真实意思表示，明确当事人的权利义务。

诚实信用原则是对法律规定不足的补救原则。

诚实信用原则是商法中的“弹性原则”，具有较强的伸缩性。

这一弹性原则赋予司法人员一定的自由裁量权，使其在法律规定模糊或法律规定不清时，从商法的宗旨出发，依据诚实信用原则公平合理地处理商事纠纷。

比如，商法中关于“合理时间”、“合理履行方式”的规定，即需要依据诚实信用原则在具体
的案件中作出解释。

(五)效率优先—商法理念之价值指向价值是商法理念所必不可少的要素。

市场经济条件下的商法理念是以效率优先为特征的。

“效率”是市场经济社会中最常用的概念，在人们给予它的各种不同的解释和定义中，“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”，是其基本含义。

对于“效率”之理解和解释，人们通常采用投入产出法。

按照这种方法，效率就是以最少的资源消耗取得同样多的效果(在产出给定的情况下投入越少效率越高)，或用同样的资源消耗取得较大的效果(在投入给定的情况下产出越多效率越高)。

这是一种直观的，低级的方法。

理性的、高级的衡量标准则是根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果作出的社会评价，即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善情况而同时没有人因此而境况变坏，则意味着效率提高了。

这种效率观显然包含着社会公平(社会主义)因素，是伦理与功利的统一。

效率的概念和价值标准的适应范围大致有三种情况:一、收入分配领域的效率，例如要“坚持以按劳分配为主体，多种分配方式并存的制度，体现效率优先、兼顾公平的原则”。

二、全部社会资源配置上的效率。

这里的“资源”既包括自然资源(土地、矿山、水源、森林等)局限性包括人文资源(信息、政策、机会等)。

三、特定资源的配置和利用上的效率。

如法律资源、政治资源配置方面的效率。

这里着重从法律资源配置的角度来论述效率居先问题。

法律资源是一切可以由法律界定和配置，并具有法律意义和社会意义的价值物，如权利、权力、义务、责任、法律信息、法律程序等，其中权利和权力是最重要的法律资源。

权利和权力之所以
是重要的资源，乃是因为:第一，它们可以给人们带来实际利益，是实现利益所必不可少的手段。

资源，利益之源泉也。

第二，合理的权利和权力安排会降低交易费用，提高交易效率。

正如诺贝尔经济学奖得主、新制度经济学派的代表人物科斯听所说:“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。

权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。

”第三，权利和权力是受社会的经济结构、物质文明和精神文明的发展水平所制约的，因而都是稀缺的。

效率优先是市场经济的必然规律。

市场经济的基本规律之一是自由竞争、优胜劣汰。

这一不可抗拒的铁的规律迫使每一个市场经济主体不仅必须有效率的观念，而且一定要把效率置于优先的位置。

效率优先是经济体制改革的必然要求。

经济体制改革实质上是对制度性社会资源的重新配置，是权利和权力的重组。

这种新配置和组合的目标正是力求获得更高的效率。

在计划经济体制下，人们片面强调平等，忽视效率。

而人们所理解的平等实际上是庸俗的平均主义。

它严重地限制了效率，导致经济发展缓慢，使社会长期处于低水准或贫困的生活状态。

中国经济体制改革之所以发生，直接的原因就是因为效率低下，财富短缺，而改革要改革的根本问题也正是解放和发展生产力，即提高效率。

法律资源配置上的效率优先意味着:在整个法律价值体系中，效率价值居于优先位价，是配置社会资源的首要价值标准。

效率优先的理念通过商法制度表现出来，就是:(l)商事法律体系这一总体制度框架，须以效率为优先价值来决定权利、权力等法律资源的社会配置。

(2)权利和义务的具体和落实，须以效率为优先价值来引导资源的个体配。