法律中的_经验_与_逻辑_霍姆斯大法官_经验论_解读
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[ 3] ( p. 208)
大的争议 , 具有广 泛而深 刻的 影响。布 鲁尔 就认为 , 美 国法律文化后来的走 向和特 点都受 霍姆斯 提出的 这个 命 题的影响 [ 6] ( pp. 138- 139) 。一些人曲解了霍姆斯有关法律中 逻 辑和经验之间关系 的观点 , 认 为他反 对在 法律中 使用 逻 辑 , 给他贴上 反逻 辑 的 标签。还 有一 些人认 为霍 姆 这 个概 念 进 行 界定。 由 于 斯没 有 对 他 使用 的 逻辑
[ 收稿日期 ] 2008- 07- 27
153
逻辑
这个概念有多种含义 , 而霍姆斯在不同的 场合使 反逻辑
对逻辑和哲学的 误用在 于 : 将逻 辑和 哲学的 方法 和 结论视为 至高 无上 的终 极性 的 方法 和结 论 [ 7] ( p. 28) 。这 样 一来 , 逻 辑 就 成 了 公 共 政 策 的 婢 女[ 10] 。在 ∃ 普 通 法% 中 , 在用新的角度回顾 了民事 和刑事 责任 形式的 发展 历 史之后 , 霍姆斯指出 , 通常认 为每一 项新 裁决都 三段 论 式地、逻辑地来自 现存的 先例 , 而事实 上 , 法律 一方 面 在形式上遵循着先 例 , 另一方 面又不 断从 生活中 汲取 养 料 ; 在这种生长过程 中 , 最后 形式也 会作 出相应 的改 变 以适应新的内容 ; 所以 仅仅从 逻辑的 观点 来遵循 先例 的 结果往往是失败和困惑 [ 11] 。 因此 , 简单地说 , 霍 姆斯 的反逻 辑其 实是反 对当 时 的形式主义的倾 向。他反 对的只 是认为 逻辑 是法 律 发展的唯一动力 的观点 , 而 不是 反对逻 辑的 作用。形 式 主义的观点认为 , 任何 一个现 象都与 其前 因和后 果有 着 一种定量关系。按照 这种观 点 , 任何 一种 法律体 系都 可 以像数学那样 , 从行 为的一 般公 理中推 演出 来。霍姆 斯 认为 , 这是一 种来 源于 律 师所 接受 的 逻辑 训练 的 谬误。 霍姆斯指出 , 类推、区 分和 演绎 是律师 擅长 的技术 , 司 法判决的语言主 要是逻辑 的语言 , 其中的 原因 是 心灵中的恬静感受
2008 年第 5 期 ( 总第 211 期 )
THE NORTHERN FORUM
No 5, 2008 Total No 211
法律中的
经验
马! 聪
与 逻辑
解读
霍姆斯大法官
经验论
( 华南师范大学 法学院 , 广东 ! 广州 ! 510006)
[ 摘 ! 要 ] 1880 年 , 霍姆 斯首次提出 了 验 法律 的生命 不是逻 辑 , 而是 经验 这 一命 题 。 他所 说的 经
[ 9]
反逻辑
并不意味着他认为逻辑在 法律中
逻辑
的方法与形式迎合了 人们渴 望确定 性和存 在于每 一个 人 。而 在事实上 , 人们常常并不能 找 确定性一般来说是 一 到精确的定量关 系 , 并不能 达到 精确的 逻辑 结论 , 司 法 判决往往带有偶然性。也就是说 , 个幻觉 , 而心灵的恬静并非人之天命。 [ 11] 可以这样说 , 正是因 为他 深刻认 识到 逻辑的 局限 性 才提出 法律的生命不是逻辑 , 而是经验 。
三 、对
经验论
的解读
对于十 分 尊 重普 通 法 历 史 的 霍 姆 斯来 说 , 为 什 么 经验 成了 法的 生 命 ? 他 所 说的 经验 经验 包 含什 么 意 义 ? 这是研究霍姆斯的法哲学首先碰到的 问题。 ( 一) 是法官给予先例以新的生命 霍姆斯认为 , 以往 的历 史说 明了在 法的 发展中 , 形 式与实体之间是 自相矛盾 的。就 形式而 言 , 法的 演进 是 合乎逻辑的。官方的 理论是 , 每一新 的判 决都是 根据 已 有先例推理得出 的。但是 , 如 同猫的 锁骨 仅仅说 明某 些 较早的动物 ( 对 其来说 , 锁骨是 有用 的 ) 之 存在 , 法 律 中延存下来的先 例 , 事过 境迁 , 其理由 已被 忘却。遵 循 先例的结果常常是 失败和 仅仅来 自逻辑 推理 的混乱。 就 实体而言 , 法的成 长是立 法。但 是 , 法院 对于运 用已 有 法律所做的判决实 际上就 是新的 法律。立 法作为 判决 的 基础 , 法官们很少提 及 , 而常 用以辩 解的 是法律 从生 活 中汲取的营养。普通 法的历 史告 诉人们 , 当法官 在因 承 古代的法律规则 时 , 又赋予 切合 现实的 新理 由。这种 新 理由逐渐获得了新 的内容 , 最 后成为 一种 新的法 律规 则 形式。这种演变过程 多半是 无意 识的。这 就是法 律中 的 经验 。霍姆斯指出 ; 真理是 , 法在不断演进着 , 从 未 达到一致。它永远从 生活中 汲取 新的原 则 , 并总 是从 历 史中保留那些未被 删除或 未被汲 取的东 西。只有 当法 停 止发展 , 它才会达到完全的一致。 [ 5] ( p. 32)
[ 8]
用这个概念的不同方面 的含义 , 因 此会 带来理 解上 的混 乱。但是 , 霍姆斯的这些表述并不意味着他是 的 , 或者说 , 不起作用。 逻辑的方法是最常用 的方 法之一 , 不论是 理论 还是 实践 , 结论都必须 借助逻 辑的 方法得 出。因而 任何 人都 不可能愚蠢 到简单而固 执地反对 一切逻 辑和反 对使 用一 切的逻辑方 法。从 这个意 义上 说 , 绝对 的反逻 辑是 不存 在的。 反逻辑 仅 仅意味着认 为和其 他某种 东西相 比 , 逻辑的作用或者价值 比较小 ; 或者是 , 反对的 是哪 种类 型的逻辑。正如美国 著名 法官 本杰 明# 卡 多佐 ( Benjamin N. Cardozo) 所说 , 大陆法系法学家要 推翻的是逻 辑和哲 学的方法在成文法法律 体系中 的地位 和权 势。以成 文法 为基础、通 过演绎过程发 展法律必 然伴 随着邪 恶和 危险 ( 这种邪恶和危险只 是很轻 微地触 及到以 判例法 为基 础、 通过归纳过程发展 法律的 普通法法 系 ) [ 7] ( p. 26) 。因 此 , 我 们不可能排斥逻辑在法 律中的 作用。霍 姆斯也 不否 认逻 辑在法律中的重要性。 ( 二 ) 逻辑在法律中的重要性 事实上 , 霍姆斯 还是非 常强调 逻辑 在法律 中的 重要 性的。他说 : 律师受到的训练就是在逻辑上 的训练。类 推、区分和演绎的 诸过程 正是 律师们 最为 熟悉的。 司法 判决所使用的语言主要 是逻 辑语言。 [ 8] 而且他 多次 强调 要对普通法进行改革。改 革的目的 就是 对那些 分散 的判 例进行分门别类的归纳 和整理 , 从 中抽 象出可 以为 后世 的法官提供指导的原 则。他坚 持认为 , 概念的 使用 应该 是抽象的、一般的。他还猛 烈抨击 了法 规汇编 和教 科书 里流行的以 实践 为主题的 分类方法 , 比如 , 铁路和 电报 , 或者像 海运和 证券 。在 他看 来 , 这 种分 类方
法既可笑又不能解决 问题。他 认为 , 私 法应该 以抽 象的 合同和侵权 行为来划 分 。 霍姆斯 学术 生涯第 一篇 重要 文章 ∃法典 和法律 的编排% ( Codes And The Arrange 讨论的就是在所有的法律制 度中系 引者注 ) 认为一般 性的法 ment Of The Law) 说:
是指法官在遵循先例的前提下 , 根据变化中的社会 生活 , 给予先例 以新的生 命 。 这揭示了美 国普通 法 立法 。 这个观点反映出霍姆斯的实用主义法学观 。 [ 文献标识码 ] A ! ! ! ! [ 文章编号 ] 1000- 3541 ( 2008) 05- 0153- 04
的精神 。 霍姆斯并不否认逻辑在法律推理中的作用 ; 但当逻辑无能为力时 , 法官应该抛弃形而上学的束缚 , 在法律的空隙 [ 关键词 ] 霍姆斯 ; 经验论 ; 逻辑 ; 实用主义 [ 中图分类号 ] D90 ! ! !
[ 1]
。一个时 代为人们感受到的 需
的 一篇 书 评 中 , 奥 利
求、主流道德和政 治理论 、对公 共政策 的直 觉 , 甚至 是 法官与其同胞们共有的偏见 [ 5] ( p. 1) , 所有这 些在确定统 治 社会的法律规则方面起到的作用 都要大于逻辑。
弗# 温 德 尔 # 霍 姆 斯 ( Oliver Wendell Holmes Jr. , 1841 法 律 的生 命 不 是 逻辑 , 而 是经 验 这一命题。他当时提出这 个观点主 要是 用来反 对兰 德尔 使用纯粹逻辑的方法 来构建 法律 学说的。 时至今 日 , 这 个命题已经成为 法律现代主义的中心口号
Theory of Experience of Mr. Justice Holmes
MA ! Cong ( Law School, South China Normal University, Guangzhou, 510006, China)
Abstract: Oliver Wendell Holmes is a f amous judge of America in 20th century. When he act ed as a judge in the Supreme Court , his many dissents were accept ed afterward. So he was deemed to define the future direction of legal philosophy in Supreme Court in 20th century. In 1880, Holmes propounded an idea for the first t ime: The life of the law has not been logic: it has been experience. ∀ Experience∀ men tioned by Holmes is that judge endows w ith new meaning to Precedent accordance various social lives. This is t he spirit of common law . Holmes didn∀ t deny effect of logic in legal reasoning. On the contrary, only when logic has been no use, judge could ∀ legislat e∀ in the gaps of law and cast off metaphysics. Holmes is the f irst person who explained the principle of adherence to Precedent partly in t he angle of legal philosophy. It∀ s a legal idea of pragmatism. Key words: Oliver Wendell Holmes Jr; Theory of Experience; logic; pragmat ism
[ 2]
二 、霍姆斯的 经验
( 一) 经验论
与
逻辑
ຫໍສະໝຸດ Baidu
了。 或是
并不否认逻辑在法律推理中的作用 的命题曾引起 很
有人把 霍姆斯的这 个基本 理论称 为
经 验论
法律的生命不是逻辑 , 而是经验
反逻辑论 。这个理 论不是霍姆斯某个时期的奇思异 想 , 而是他一生都坚持的立 场。尽管他 不是 以完全 相同 的字 眼表达它 , 但从 1880 年对兰 德尔的书评 , 到 1905 年在洛 克纳诉纽约州一案中的 反对意 见 , 都能 看到他 的这 种主 张。他的这一主张 空洞的传统主义 打破了 美国法 律内 生的形 式主 义和 , 指出了一条 通往法理学 新时代
一、 经验论
观点的提出
的道路。霍姆斯呼吁 , 法院应 该认识 到他 们必须 发挥 更 深层次意义上的 立法功能 。法律的 生命之 源在 于 同体来说什么是有利的
[ 4]
对共
1880 年 , 在对 哈 佛大 学法 学 院院 长 兰德 尔 ( C. C. Langdell, 1826 1906) 论 合同 法 1935) 首次提出 了
大的争议 , 具有广 泛而深 刻的 影响。布 鲁尔 就认为 , 美 国法律文化后来的走 向和特 点都受 霍姆斯 提出的 这个 命 题的影响 [ 6] ( pp. 138- 139) 。一些人曲解了霍姆斯有关法律中 逻 辑和经验之间关系 的观点 , 认 为他反 对在 法律中 使用 逻 辑 , 给他贴上 反逻 辑 的 标签。还 有一 些人认 为霍 姆 这 个概 念 进 行 界定。 由 于 斯没 有 对 他 使用 的 逻辑
[ 收稿日期 ] 2008- 07- 27
153
逻辑
这个概念有多种含义 , 而霍姆斯在不同的 场合使 反逻辑
对逻辑和哲学的 误用在 于 : 将逻 辑和 哲学的 方法 和 结论视为 至高 无上 的终 极性 的 方法 和结 论 [ 7] ( p. 28) 。这 样 一来 , 逻 辑 就 成 了 公 共 政 策 的 婢 女[ 10] 。在 ∃ 普 通 法% 中 , 在用新的角度回顾 了民事 和刑事 责任 形式的 发展 历 史之后 , 霍姆斯指出 , 通常认 为每一 项新 裁决都 三段 论 式地、逻辑地来自 现存的 先例 , 而事实 上 , 法律 一方 面 在形式上遵循着先 例 , 另一方 面又不 断从 生活中 汲取 养 料 ; 在这种生长过程 中 , 最后 形式也 会作 出相应 的改 变 以适应新的内容 ; 所以 仅仅从 逻辑的 观点 来遵循 先例 的 结果往往是失败和困惑 [ 11] 。 因此 , 简单地说 , 霍 姆斯 的反逻 辑其 实是反 对当 时 的形式主义的倾 向。他反 对的只 是认为 逻辑 是法 律 发展的唯一动力 的观点 , 而 不是 反对逻 辑的 作用。形 式 主义的观点认为 , 任何 一个现 象都与 其前 因和后 果有 着 一种定量关系。按照 这种观 点 , 任何 一种 法律体 系都 可 以像数学那样 , 从行 为的一 般公 理中推 演出 来。霍姆 斯 认为 , 这是一 种来 源于 律 师所 接受 的 逻辑 训练 的 谬误。 霍姆斯指出 , 类推、区 分和 演绎 是律师 擅长 的技术 , 司 法判决的语言主 要是逻辑 的语言 , 其中的 原因 是 心灵中的恬静感受
2008 年第 5 期 ( 总第 211 期 )
THE NORTHERN FORUM
No 5, 2008 Total No 211
法律中的
经验
马! 聪
与 逻辑
解读
霍姆斯大法官
经验论
( 华南师范大学 法学院 , 广东 ! 广州 ! 510006)
[ 摘 ! 要 ] 1880 年 , 霍姆 斯首次提出 了 验 法律 的生命 不是逻 辑 , 而是 经验 这 一命 题 。 他所 说的 经
[ 9]
反逻辑
并不意味着他认为逻辑在 法律中
逻辑
的方法与形式迎合了 人们渴 望确定 性和存 在于每 一个 人 。而 在事实上 , 人们常常并不能 找 确定性一般来说是 一 到精确的定量关 系 , 并不能 达到 精确的 逻辑 结论 , 司 法 判决往往带有偶然性。也就是说 , 个幻觉 , 而心灵的恬静并非人之天命。 [ 11] 可以这样说 , 正是因 为他 深刻认 识到 逻辑的 局限 性 才提出 法律的生命不是逻辑 , 而是经验 。
三 、对
经验论
的解读
对于十 分 尊 重普 通 法 历 史 的 霍 姆 斯来 说 , 为 什 么 经验 成了 法的 生 命 ? 他 所 说的 经验 经验 包 含什 么 意 义 ? 这是研究霍姆斯的法哲学首先碰到的 问题。 ( 一) 是法官给予先例以新的生命 霍姆斯认为 , 以往 的历 史说 明了在 法的 发展中 , 形 式与实体之间是 自相矛盾 的。就 形式而 言 , 法的 演进 是 合乎逻辑的。官方的 理论是 , 每一新 的判 决都是 根据 已 有先例推理得出 的。但是 , 如 同猫的 锁骨 仅仅说 明某 些 较早的动物 ( 对 其来说 , 锁骨是 有用 的 ) 之 存在 , 法 律 中延存下来的先 例 , 事过 境迁 , 其理由 已被 忘却。遵 循 先例的结果常常是 失败和 仅仅来 自逻辑 推理 的混乱。 就 实体而言 , 法的成 长是立 法。但 是 , 法院 对于运 用已 有 法律所做的判决实 际上就 是新的 法律。立 法作为 判决 的 基础 , 法官们很少提 及 , 而常 用以辩 解的 是法律 从生 活 中汲取的营养。普通 法的历 史告 诉人们 , 当法官 在因 承 古代的法律规则 时 , 又赋予 切合 现实的 新理 由。这种 新 理由逐渐获得了新 的内容 , 最 后成为 一种 新的法 律规 则 形式。这种演变过程 多半是 无意 识的。这 就是法 律中 的 经验 。霍姆斯指出 ; 真理是 , 法在不断演进着 , 从 未 达到一致。它永远从 生活中 汲取 新的原 则 , 并总 是从 历 史中保留那些未被 删除或 未被汲 取的东 西。只有 当法 停 止发展 , 它才会达到完全的一致。 [ 5] ( p. 32)
[ 8]
用这个概念的不同方面 的含义 , 因 此会 带来理 解上 的混 乱。但是 , 霍姆斯的这些表述并不意味着他是 的 , 或者说 , 不起作用。 逻辑的方法是最常用 的方 法之一 , 不论是 理论 还是 实践 , 结论都必须 借助逻 辑的 方法得 出。因而 任何 人都 不可能愚蠢 到简单而固 执地反对 一切逻 辑和反 对使 用一 切的逻辑方 法。从 这个意 义上 说 , 绝对 的反逻 辑是 不存 在的。 反逻辑 仅 仅意味着认 为和其 他某种 东西相 比 , 逻辑的作用或者价值 比较小 ; 或者是 , 反对的 是哪 种类 型的逻辑。正如美国 著名 法官 本杰 明# 卡 多佐 ( Benjamin N. Cardozo) 所说 , 大陆法系法学家要 推翻的是逻 辑和哲 学的方法在成文法法律 体系中 的地位 和权 势。以成 文法 为基础、通 过演绎过程发 展法律必 然伴 随着邪 恶和 危险 ( 这种邪恶和危险只 是很轻 微地触 及到以 判例法 为基 础、 通过归纳过程发展 法律的 普通法法 系 ) [ 7] ( p. 26) 。因 此 , 我 们不可能排斥逻辑在法 律中的 作用。霍 姆斯也 不否 认逻 辑在法律中的重要性。 ( 二 ) 逻辑在法律中的重要性 事实上 , 霍姆斯 还是非 常强调 逻辑 在法律 中的 重要 性的。他说 : 律师受到的训练就是在逻辑上 的训练。类 推、区分和演绎的 诸过程 正是 律师们 最为 熟悉的。 司法 判决所使用的语言主要 是逻 辑语言。 [ 8] 而且他 多次 强调 要对普通法进行改革。改 革的目的 就是 对那些 分散 的判 例进行分门别类的归纳 和整理 , 从 中抽 象出可 以为 后世 的法官提供指导的原 则。他坚 持认为 , 概念的 使用 应该 是抽象的、一般的。他还猛 烈抨击 了法 规汇编 和教 科书 里流行的以 实践 为主题的 分类方法 , 比如 , 铁路和 电报 , 或者像 海运和 证券 。在 他看 来 , 这 种分 类方
法既可笑又不能解决 问题。他 认为 , 私 法应该 以抽 象的 合同和侵权 行为来划 分 。 霍姆斯 学术 生涯第 一篇 重要 文章 ∃法典 和法律 的编排% ( Codes And The Arrange 讨论的就是在所有的法律制 度中系 引者注 ) 认为一般 性的法 ment Of The Law) 说:
是指法官在遵循先例的前提下 , 根据变化中的社会 生活 , 给予先例 以新的生 命 。 这揭示了美 国普通 法 立法 。 这个观点反映出霍姆斯的实用主义法学观 。 [ 文献标识码 ] A ! ! ! ! [ 文章编号 ] 1000- 3541 ( 2008) 05- 0153- 04
的精神 。 霍姆斯并不否认逻辑在法律推理中的作用 ; 但当逻辑无能为力时 , 法官应该抛弃形而上学的束缚 , 在法律的空隙 [ 关键词 ] 霍姆斯 ; 经验论 ; 逻辑 ; 实用主义 [ 中图分类号 ] D90 ! ! !
[ 1]
。一个时 代为人们感受到的 需
的 一篇 书 评 中 , 奥 利
求、主流道德和政 治理论 、对公 共政策 的直 觉 , 甚至 是 法官与其同胞们共有的偏见 [ 5] ( p. 1) , 所有这 些在确定统 治 社会的法律规则方面起到的作用 都要大于逻辑。
弗# 温 德 尔 # 霍 姆 斯 ( Oliver Wendell Holmes Jr. , 1841 法 律 的生 命 不 是 逻辑 , 而 是经 验 这一命题。他当时提出这 个观点主 要是 用来反 对兰 德尔 使用纯粹逻辑的方法 来构建 法律 学说的。 时至今 日 , 这 个命题已经成为 法律现代主义的中心口号
Theory of Experience of Mr. Justice Holmes
MA ! Cong ( Law School, South China Normal University, Guangzhou, 510006, China)
Abstract: Oliver Wendell Holmes is a f amous judge of America in 20th century. When he act ed as a judge in the Supreme Court , his many dissents were accept ed afterward. So he was deemed to define the future direction of legal philosophy in Supreme Court in 20th century. In 1880, Holmes propounded an idea for the first t ime: The life of the law has not been logic: it has been experience. ∀ Experience∀ men tioned by Holmes is that judge endows w ith new meaning to Precedent accordance various social lives. This is t he spirit of common law . Holmes didn∀ t deny effect of logic in legal reasoning. On the contrary, only when logic has been no use, judge could ∀ legislat e∀ in the gaps of law and cast off metaphysics. Holmes is the f irst person who explained the principle of adherence to Precedent partly in t he angle of legal philosophy. It∀ s a legal idea of pragmatism. Key words: Oliver Wendell Holmes Jr; Theory of Experience; logic; pragmat ism
[ 2]
二 、霍姆斯的 经验
( 一) 经验论
与
逻辑
ຫໍສະໝຸດ Baidu
了。 或是
并不否认逻辑在法律推理中的作用 的命题曾引起 很
有人把 霍姆斯的这 个基本 理论称 为
经 验论
法律的生命不是逻辑 , 而是经验
反逻辑论 。这个理 论不是霍姆斯某个时期的奇思异 想 , 而是他一生都坚持的立 场。尽管他 不是 以完全 相同 的字 眼表达它 , 但从 1880 年对兰 德尔的书评 , 到 1905 年在洛 克纳诉纽约州一案中的 反对意 见 , 都能 看到他 的这 种主 张。他的这一主张 空洞的传统主义 打破了 美国法 律内 生的形 式主 义和 , 指出了一条 通往法理学 新时代
一、 经验论
观点的提出
的道路。霍姆斯呼吁 , 法院应 该认识 到他 们必须 发挥 更 深层次意义上的 立法功能 。法律的 生命之 源在 于 同体来说什么是有利的
[ 4]
对共
1880 年 , 在对 哈 佛大 学法 学 院院 长 兰德 尔 ( C. C. Langdell, 1826 1906) 论 合同 法 1935) 首次提出 了