离婚损害赔偿制度辨析

张学军
浙江工商大学法学院

【摘要】如果夫妻之间发生现行《婚姻法》第46条所指的行为，即使未离婚，受害人也可依据（《民法通则》的有关规定请求对方承担民事责任。以重婚、与他人同居、遗弃为由请求离婚损害赔偿时，请求权基础为不履行其他义务的民事责任；以家庭暴力和虐待为由请求离婚损害赔偿时，请求权基础为侵权的民事责任；离婚损害赔偿的范围是离婚本身引起的信赖利益损失和非物质损失。离婚损害赔偿和一般损害赔偿既无替代关系，也无竞合关系。

【关键词】《婚姻法》第46条；一般侵权；不履行其他义务；离婚损害赔偿

Analysis on Damage Compensation System in Divorce

所谓“离婚损害赔偿”是指在夫妻双方判决离婚的前提下，无过错方请求婚姻关系存续期间实施重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为（现行《婚姻法》第46条）的另一方，赔偿因离婚所受的物质损失和精神损失。2001年4月，该制度为现行《婚姻法》所确立；2001年12月，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第28条至第30条对它进行了解释。这些规定出台之后，婚姻法学者、法官对它们进行了深入系统的研究，发表了很多成果。尽管这些成果对于正确适用法律具有重要的意义，但是笔者对其中的部分内容有不同的看法。
一、离婚损害赔偿并非唯一的救济渠道
很多学者认为，在夫妻于婚姻关系存续期间相互发生侵权行为的情况下，目前我国只允许离婚损害赔偿。比较明确的、典型的表述是这样的：“有婚姻当事人在遭遇夫妻侵权时，只是想获得损害赔偿，并不想离婚，如果只能以离婚为前提，实际上排除了对夫妻侵权行为损害赔偿责任的追究。”[1]支持上述立场的理由“主要有二”：（1）“一旦（允许）夫妻一方提起侵权诉讼，容易导致夫妻矛盾激化，不利于婚姻家庭的稳定。”（2）“夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其它个人财产可用于负担损害赔偿时，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割以用来承担赔偿责任。”[2]
笔者认为，这一理论不能成立。其理由是：第一，从近因来看，离婚损害赔偿是对离婚所造成的损害之赔偿。损害赔偿之债的一般原理是，“无损害即无赔偿，此乃以填补损害为目的的为民事赔偿制度所产生之原则。故损害之存在为损害赔偿之债之基本要件。”[3]依据这一原理，现行《婚姻法》第46条所指的“赔偿”也要以“损害”的发生为基本要件。那么“损害”，是指离婚本身引起的呢，还是指第46条列举的行为——重婚、有配偶

者与他人同居、实施家庭暴力、虐待家庭成员、遗弃家庭成员——直接引起的呢，还是指两者均引起的呢？笔者认为它仅指离婚本身引起的。最高人民法院民事审判第一庭已经比较明确地指出，“第46条规定的损害赔偿”与“当事人在婚内就其它如人身权受到侵害而提出的损害赔偿是不同的。”[4]我国台湾地区著名亲属法学家林秀雄先生更明确地说，“因离婚所受之损害赔偿属于民法第1056条之范围，至于因虐待或通奸等所受之痛苦，则依第184条及第195条之规定，请求损害赔偿（1966年台上字第2053号判例），二者应属不同之范畴”。[5]20世纪30年代，日本学者胜本正晃博士说，在夫妻一方享有的与婚姻没有直接关系的人格权和一般财产权于婚姻关系存续期间受到对方侵害的情况下，受害方对对方享有损害赔偿请求权；在夫妻一方不履行配偶之间的相对义务给对方造成损害的情况下，受害方也享有损害赔偿请求权。然而，即使这些损害赔偿大多在离婚之后加以请求，从严格意义上说也与基于离婚的损害赔偿有异。基于离婚的损害赔偿是指就婚姻关系存续期间曾经享有的利益或权利因离婚而丧失这一损害，对于离婚过失者提出的损害赔偿请求或扶养请求。尽管离婚损害赔偿的原因是离婚，但是不能说离婚本身就是侵权行为的原因。不过，对于基于离婚的损害赔偿而言，引起离婚的原因和离婚在法律上应该视为同一事物。因此，只有在夫妻一方对于引起离婚的原因的发生有过错的情况下，才会追究离婚中的损害赔偿责任。[6]日本当代律师吉本俊雄指出，“离婚抚慰金是作为‘对因对方的有责行为而不得已离婚所遭受的精神痛苦’的赔偿而给付的。尽管有人主张，应该将成为离婚原因的个别有责行为所导致的精神痛苦和离婚本身导致的精神痛苦区分开来，进行离婚财产分与时仅应该斟酌后者，但是实务操作将二者都包括在内。”[7]依据现行《法国民法典》第266条之规定，如果离婚判决指出配偶一方单独有过错，对方配偶可以请求赔偿婚姻解除引起的物质损失或精神损失。不过，此项赔偿请求必须与离婚请求同时提出。1975年，法国最高民事法院准许妻子就“长期婚姻的终止之后在精神上和情感上感到孤立（isolation）”获得赔偿金，1997年奥尔良上诉法院准许妻子就“沮丧和心理上的创伤”获得赔偿金。[8]
除了离婚所造成的损害赔偿外，很多国家或地区并未禁止夫妻在不离婚的情况下提起损害赔偿之诉（以下简称“婚内侵权损害赔偿之诉”）。依据“1966年台上字第2053号判例”，我国台湾地区没有禁止此类诉讼。依据丹麦东部高等法院于1963年9

月20日所做的判决，以及西班牙最高法院于1985年11月26日所做的判决，“如果违反了一般法律义务，如配偶一方对另一方造成了身体伤害，有侮辱、欺诈行为或损坏物的行为，当然可以适用侵权法”。[9]当然，在日本，“即使像最高法院所说的那样，夫妻之间原则上也成立基于侵权行为的损害赔偿责任，受害方配偶在婚姻关系存续期间通常也没有打算直接对侵权方配偶行使损害赔偿请求权。”[10]
如果只允许离婚损害赔偿之诉，而禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”，则会引发荒唐的社会后果。现行《婚姻法》第46条规定的“重婚”、“虐待”、“遗弃”，行为在主观上均为“故意”，[11]“有配偶者与他人同居”、“实施家庭暴力”也是如此。如果现行《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿是唯一的救济渠道，那么过失损害对方人身权益的配偶一方就不必承担民事责任。而且，现行《婚姻法》第46条所指的五类行为均未涉及夫妻的个人财产权益、知识产权、生命权（《民法通则》第98条）、姓名权（《民法通则》第99条第1款）、肖像权（《民法通则》第100条）、名誉权（《民法通则》第101条）、荣誉权（《民法通则》第102条）等合法权益。如果现行《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿是唯一的救济渠道，那么故意或过失损害上述合法权益的配偶一方就不必承担任何民事责任。
第二，“婚内侵权损害赔偿之诉”不一定危害婚姻家庭关系。首先，它有利于预防侵权行为的进一步升级。“这种制度的确立不仅不会影响家庭的关系，相反会使夫妻双方更加慎重对待自己的行为”。[12]其次，在婚姻家庭关系的稳定受到威胁时当事人可以不起诉。“婚姻法上婚内侵权的规定只能是授权性规范，那么，是否提起诉讼由当事人自己决定。如果受害人认为维护家庭的和睦比维护自己的权利更重要，她决定忍受来自家庭成员的侵害，那么，她可以选择不适用这一制度。”[13]最后，在夫妻一方的人身或财产受到来自对方配偶的伤害，且造成损害的事故属保险合同约定的可能发生的事故”（《保险法》第2条）的情况下，由保险人对受害方配偶赔偿保险金。这会增加家庭财产，从而更有利于维护婚姻家庭关系的稳定。
即使“婚内侵权损害赔偿之诉”威胁到婚姻家庭的稳定，也不得以此为由加以否定。首先，“损害他人合法权益就应该赔偿既是民法的基本要求，也是法律正义性的表现”。[14]其次，婚内赔偿也有利于维护第三人的合法权益。在夫妻一方与第三人共同侵害或制造共同危险而侵害另一方合法权益的情况下，如果禁止“婚内侵权损害赔偿之诉

”，第三人可能要承担全部赔偿责任（《民法通则》第130条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条）。再次，它忽视了威胁婚姻家庭关系稳定的根本原因。“导致夫妻婚姻破裂的直接原因并不是婚内损害赔偿制度，而是配偶一方的侵权行为。”[15]最后，价值衡量应该是，“家庭的安宁是来自于对对方权利的尊重，而不是以牺牲一方的权利来保证家庭的安宁”。[16]
第三，无个人财产不能成为禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”的正当理由。如果受害的一方请求强制执行判决书或调解书，那么至少有两种方法可以执行：其一是将夫妻共同财产转归夫妻一方所有；其二是先终止夫妻共同财产关系然后再以侵权人分得的个人财产来履行责任。而且，受害的夫妻一方可以放弃执行。
二、离婚损害赔偿的请求权基础有两种
目前，在离婚损害赔偿的请求权基础问题上，主要有两种学说：（1）违约责任说。该学说认为，“结婚是一种以双方共同生活为目的的约定，而因过错导致的离婚则是这种约定的破坏（所谓合同法中的根本违约），过错方应负赔偿责任。”[18]（2）侵权责任说。它又分为以下两类：①侵犯配偶权说。它认为，新《婚姻法》第3条第2款、第4条隐含地承认了‘配偶权’。破坏婚姻关系行为应当是侵害配偶权的侵权行为。[19]②侵犯两类权利说。它认为，离婚损害赔偿请求权系“侵权行为法上之权利”。造成的损害分为两类：第一，“重婚及有配偶者与他人同居两种违法行为侵害的是配偶一方之配偶权，”第二，“实施家庭暴力及虐待、遗弃”，针对的是“无过错配偶一方的合法权益，包括无过错配偶一方的配偶权、生命权、健康权、身体权、夫妻扶养请求权、基于夫妻财产契约之请求权或其他财产权益”。[20]
笔者认为，“违约责任说”和“侵权责任说”均不能成立。离婚损害赔偿的请求权基础应该分为两类：对于重婚、与他人同居、遗弃来说，请求权基础是“不履行其他义务”的民事责任；对虐待、实施家庭暴力来说，请求权基础是‘侵权的民事责任”。其理由是：（1）夫妻一方实施重婚、与他人同居、遗弃等行为违反的是相对义务。现行《婚姻法》第20条第1款规定，“夫妻有互相扶养的义务。”不过，现行《婚姻法》虽然未规定夫妻相互负有不重婚的义务和不与他人同居的义务，但是这些义务可以通过两种途径解释出来。第一种途径是通过基本原则加以解释。依据《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）[21]，现行《婚姻法》规定的“禁止重婚”、

“禁止有配偶者与他人同居”性质上属“基本原则”。其次，“基本原则”具有补充法律的功能。我国著名的民法学家梁慧星先生在论述民法的基本原则时指出，“民法基本原则，可用来补充法律漏洞。换言之，在现行法缺乏相应的具体规范时，法院可直接适用民法基本原则裁判案件。”[22]如“债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生各种义务”，这些义务可称为“附随义务”。[23]德国著名民法学家拉伦兹教授指出，“整体类推”是法律漏洞的补充方法。它是指，“将由多数——针对不同的构成要件赋予相同法效果的——法律规定得出‘一般的法律原则’，该原则在评价上也同样可以适用到法律并未规整的案件事实上。”[24]第二种途径是依据现行《婚姻法》第32条第3款第1项、第2项加以解释。日本学者甚至认为，可以从夫妻之不贞行为构成离婚原因推知夫妻有守贞义务，台湾地区学者也认为，可以基于通奸为离婚原因认为夫妻有守贞义务。[25]依据全国人大常委会委员长会议《关于〈中华人民共和国婚姻法修正案（草案）〉的说明》[26]和全国人大法律委员会《关于（中华人民共和国婚姻法修正案（草案））审议结果的报告》[27]，认为存在这些义务完全符合立法目的。违反夫妻相互之间的扶养义务、不重婚义务、不与他人同居的义务，应该承担不履行其他义务的民事责任。依据《民法通则》第106条的规定，民事责任以产生原因为标准可以分为“违反合同的民事责任”、“侵权的民事责任”、“不履行其他义务的”民事责任三类。[28]违反者不应该承担“违反合同的民事责任”。这是因为，夫妻之间的权利和义务均由法律加以明确规定，而且原则上不“可以通过约定予以排除或变更”。[29]既然这些义务不属合同性质的义务，违反这些义务者就不应该承担“违反合同的民事责任”。违反者也不应该承担“侵权的民事责任”。这是因为，从比较法的角度来看，一般侵权责任（过错责任）适用的领域可以分为两种模式：其一是法国法模式。“在法国，民法实行这样的原则即‘凡不为契约责任所调整的范围均为侵权责任所调整”’”。[30]其二是德国法模式，只有“生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利”（能够归入“其他权利”的权利在实质上必须能够与财产所有权以及其他在第823条第1款中明确提到的法益相比肩，即这些权利必须像财产所有权一样具有积极的分配效能和消极的排除功能的特征），才能成立一般侵权责任。[31]德国学者巴尔评价两种立法模式时指出，“《德国民法典》把门关得太紧，

就如同《法国民法典》把门开得太大了一样。”[32]《民法通则》规定的侵权责任制度属于德国法模式。因为我国《民法通则》第106条第2款和第3款虽没有像德国民法典第823条那样，将“财产”和“人身”明确限定在绝对权，但是第117条到第121条规定的责任均为侵害绝对权的责任，还因为第106条第1款规定有“不履行其他义务”的民事责任。由于上述三种义务具有相对性，所以违反这些义务者不应该承担“侵权的民事责任”。（2）夫妻一方对他方实施家庭暴力或虐待违反的是一般法律义务。依据《婚姻法解释（一）》的规定，夫妻之间的家庭暴力是指夫妻一方“以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段”，给另一方的“身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”，“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”很显然，家庭暴力和虐待是侵害健康权的行为。《民法通则》第98条规定，“公民享有生命健康权”。该权利在性质上属绝对权，即任何公民都负有不侵犯其他公民健康权的不作为义务。而且夫妻之间的该不作为义务未被现行《婚姻法》加以排除。外国的判例和学说也是这样认为的。1958年，意大利最高法院指出，“甚至维持家庭统一的必要性也不能证明‘丈夫行使导致妻子遭受暴力侵害的矫正性和训诫性权利’正当”。[33]1972年，日本最高法院指出，夫妻一方实施侵权行为造成对方损害，原则上要承担损害赔偿责任，其原因之一是“夫妻具有独立的、平等的法律人格”。[34]德国学者施瓦泊指出，“尽管夫妻双方存在着婚姻共同体，但是在他们之间并没有剥夺普通的权利保障。[35]既然夫妻相互负担该不作为义务，违反该义务者就应该承担侵权的民事责任，因为它“自始即以损害赔偿为目的而成立”，“乃基于人与人间之不可侵之一般的关系之加害而成立”。[36]
“违约责任说”的不足在于：它的立论前提不成立，即婚姻关系根本不是契约关系。“侵犯配偶权说”的不足在于：既然配偶权是依法产生的夫妻之间的人身权，就具有了相对性，侵犯配偶权者就不应承担侵权的民事责任；若认定为侵权责任，受害人的举证责任更重。“侵犯两类权利说”的部分内容与“侵犯配偶权说”相同。其余内容的不足是：将“实施家庭暴力和虐待”与“遗弃”均认定为侵权不妥，因为“扶养”义务具有相对性，违反者不应承担侵权的民事责任；依据《婚姻法解释（一）》第1条的规定，“实施家庭暴力”仅与健康权相关，而与其他权利无关，依据《现行刑法》第260条第1款和第2款之规定，虐待一般也是如此，依据《现行刑法》第261条

之规定，“遗弃”仅与扶养权相关，而与其他权利无关。所以，离婚损害赔偿的请求权基础是违反夫妻双方相互所负的相对义务与一般法律义务。
三、离婚损害赔偿的范围是信赖利益损失和非物质损失
在离婚损害赔偿的范围问题上，我国目前主要存在以下两种学说：（1）赔偿范围仅为“离婚的精神损害”说。主要理由是：①离婚的损害’，不包括物质损害。如果受害方就生命权、健康权、身体权、名誉权或人身自由权受到侵犯，则依《民法通则》的有关规定请求赔偿；如果因为过错方行为导致受害方财产减少的，可以依据现行《婚姻法》第47条的规定请求赔偿；②损害赔偿范围仅仅是“离婚的精神损害”。“婚姻的成立，是夫妻相互拥有‘对物权与对人权’，即对物与对人权的统一形态。具体地体现在，婚姻是男女双方互相以对方为物及人格的结合。发生这两种权利的基础是男女双方的自由意志。正是基于这样的基础，夫妻之间具有了相互的配偶权、身份权、人身权等权利，若一方违反了夫妻间的义务，就构成了对对方的精神损害。”[37]（2）赔偿范围包括物质损害和精神损害说。就前者而言，学者的意见又可细分为以下三种：①直接损失说。它包括“他方现有财产利益的减少及为恢复损害而造成的财产利益损失等”；②直接损失和消极损失说。它包括“所持财产的减少和可能失去的利益，后者如可期待利益的丧失。”③直接损失和部分消极损失说。它包括“财产方面已发生的现实损害即积极损害”、“夫妻共同财产可预期利益的丧失”、已经符合法定扶养条件时“应得的扶养费”。就后者而言，一般认为，“离婚非财产损害，包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害，后者包括精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两个部分。精神创伤指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为，致婚姻破裂而离婚，造成无过错配偶肉体上的和精神上的痛苦。”。[38]
笔者认为，“赔偿范围仅为离婚的精神损害说”不能成立。主要理由是：（1）“离婚的物质损害”是客观存在的。从理论上说，离婚引起的物质损害可以分为三类：其一是信赖利益损失。它是指无过错方主观上预期婚姻关系将会持续而单独行为或与双方共同行为或同意对方的行为时，因离婚而遭受的物质损失。例如，夫妻一方以个人财产为夫妻双方的将来旅行合同支付了定金，由于离婚而没有成行；夫妻双方解除婚姻住所的租赁合同而支付的违约金；夫妻一方转让了自己的营业财产，新开同样的店需要更多的资金（即入不敷出

）。其二是履行利益损失。它是指离婚导致的，无过错方所失去的夫妻之间法定请求权，例如丧失继承请求权、扶养请求权、家事代理权、夫妻法定财产制带来的利益等。其三是人格权受到侵害而造成的物质损失。例如，离婚导致生病时支付的医疗费等。笔者认为，信赖利益应该得到赔偿。其理由是它们确与违法行为具有因果关系。履行利益不应该得到赔偿。其理由是：尽管通常认为夫妻关系是以终身共同生活为目的结合关系，夫妻通常均有这样的打算（例外也是有的），但是夫妻并没有终身共同生活的义务。现行《婚姻》规定，如果夫妻感情确实已经破裂，调解无效，应准予离婚。即可作为明证。在德国，依据民事诉讼法第888条第2款之规定，履行同居的判决根本就不能够执行。[39]在我国台湾地区，“同居之诉之判决，不得为强制执行。”[40]日本最高法院于1930年就认为，同居判决没有强制执行力。[41]既然没有终身共同生活的义务，夫妻一方就没有请求权。人格权受到侵害而造成的物质损失不应该依据《民法通则》第119条、第120条及其相关的司法解释加以赔偿的理由是，它们与离婚没有必然的或相当的因果关系。（2）“离婚的精神损害”与康德的学说无关。康德提出的婚姻理论认为，由于婚姻之成立，夫妻互相拥有‘对物权的对人权’；该权利是“对物权与对人权的统一形态”；“夫妻之对人权为请求对方提供肉体之权利”，“夫妻之对物权”是“夫妻相互具有物权的支配关系”，即“对于他方之肉体加以占有、使用”。[42]很显然，该理论是仅与性行为相关的理论，它仅与夫妻之间的同居义务相关，[43]而与夫妻之间的其他权利义务无关。其实，婚姻双方期待着终身结合，且把婚姻当作人生大事对待的。因此，离婚必定给当事人带来巨大的痛苦。这是生活常识。（3）该说没有明确区分两类精神损失。如果夫妻一方对对方实施现行《婚姻法》第46条所指的违法行为，依据生活常识，它会引起对方的非物质损失（精神损害），例如疼痛、恐惧、抑郁、痛苦、悔恨等。如果加害方或受害方请求离婚，那么法院应该判决离婚（第32条第2款、第3款）。依据生活常识，离婚还会引起非物质的损害。日本和我国台湾地区的司法实务也是这样认定的。“赔偿范围仅为精神损害赔偿说”并未指明精神损害是否也包括前者，其实它仅指后者。
“赔偿范围包括物质损害和精神损害说”也不能完全成立。主要理由是：（1）它没有区分两种物质损害。与非物质损失一样，如果夫妻一方实施现行《婚姻法》第46条所指的违法行为，则会导致两种物质损害

：其一是受害人所受的直接物质损害，例如因遭受家庭暴力而支付的医疗费、为维持日常生活而负担的债务：其二是离婚有时会引起信赖利益损失。该学说没有明确物质损失是否也包括前者，其实它仅为后者。（2）如上所述，“离婚的物质损害”不应该包括履行利益损失。（3）它也同样没有明确区分两类精神损失。总之。离婚损害赔偿的范围是离婚的信赖利益损失和离婚的非物质损失。
四、离婚损害赔偿具有独立性
有的学者认为，离婚损害赔偿没有必要独立存在。主要理由是：（1）离婚损害赔偿请求权不能基于“重婚”和“有配偶者与他人同居”成立。婚姻法第4条不能成为“重婚”和“有配偶者与他人同居”情形下受害方请求赔偿的依据。（2）对现行《婚姻法》第46条规定的行为适用一般侵权行为法即可。“事实上，重婚、有配偶者与他人同居这两种情形可以根据具体情况从一般的侵权法中寻求救济。例如，夫妻一方与他人重婚或者同居，造成另一方名誉损失的，另一方可以提起名誉权损害赔偿之诉等。至于家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，过错方侵犯了受害方的身体权、健康权，以民法上对身体权和健康权的保护为依据提起一般侵权损害赔偿即可，并不需要有一个特别的离婚损害赔偿制度来提供救济。因此我认为，既然我国婚姻法上从未确立过‘婚姻侵权豁免原则’，因而并不否认夫妻间成立侵权损害赔偿责任利用一般侵权法来救济当事人，并无障碍。”[44]
笔者认为，这一理论不能成立。主要理由是：（1）重婚和与他人同居可以引发民事责任。如前所述，可以认为夫妻相互负有不重婚、不与他人同居的义务。如果违反这两项相对义务，依据《民法通则》第106条第1款的规定，就应该承担“不履行其他义务”的民事责任。而且，依据比较法或者通说，如果发生与我国现行《婚姻法》第46条所谓的“重婚”和“与他人同居”相类似的婚外两性关系，一般不支持损害赔偿请求，即使支持也不以“配偶权”受到侵害为由加以支持。在德国，“通奸（曾被认定为具有刑事违法性）是否构成侵权行为并导致被欺骗方对配偶或插足婚姻关系的第三者根据侵权行为法一般规定获得停止侵害行为或损害赔偿的诉讼权？德国联邦最高法院对这两方面都作了否定性回答：任何人不能强迫配偶与其建立婚姻同居关系，也不能通过诉讼的途径（民事诉讼法第888条）达到这一目的；倘若许可被欺骗方对配偶或将配偶和第三者作为连带债务人提起停止侵害行为之诉或损害赔偿之诉，就会回构成对这一原则的规避。”[45]（2）如前所述，现行《

婚姻法》第46条所指的行为并非均构成侵权行为。其中的重婚、与他人同居、遗弃属于不履行其他义务的行为，而其中的实施家庭暴力和虐待方属侵权行为；（3）离婚本身导致的损害不应该忽视。诚然，从远因来看，在判决离婚或调解离婚的情况下，无论是现行《婚姻法》第46条所指的行为直接导致的损害，还是此后它们作为感情确实已经破裂的标志，而因此离婚所导致的损害，都是那些行为引起的。行为与结果具有一因多果的关系。那么，在法律上将两者区分开来到底有无必要呢？答案是肯定的。这是因为：①这有利于从理论上理清其中的法律关系；②有利于法院更好地履行释明义务。如果当事人决定行使损害赔偿请求权，在法律上至少拥有以下两种选择：第一，不诉请离婚，而只诉请赔偿《婚姻法》第46条所指的行为直接导致的损害之全部或一部：第二，当事人诉请离婚，并诉请《婚姻法》第46条所指的行为直接导致的损害和（或）“离婚的损害”之全部或一部；③有利于正确适用法律。对于离婚损害赔偿来说，依据《婚姻法解释（一）》第29条第1款之规定，承担离婚损害责任的主体为“无过错方的配偶”；依据第30条之规定，如果无过错方作为原告起诉离婚，则“必须在离婚诉讼的同时提出”（第1项），如果作为被告参加离婚诉讼，则可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼（第2项）。而对于现行《婚姻法》第46条所指的行为直接导致的损害来说，则应该适用《民法通则》的有关规定。
五、离婚损害赔偿和“婚内损害赔偿”没有竞合关系
有的学者认为，离婚损害赔偿和现行《婚姻法》第46条所指的行为直接导致的损害之赔偿具有竞合关系。主要理由是：（1）离婚损害赔偿并非是对“离婚的损害”之赔偿。“我国《婚姻法》规定的离婚损害是配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害，而不是由于离婚而对无过错方所造成的损害”。（2）对于现行《婚姻法》第46条所指的行为和侵犯对方人格权的“人身侵权”行为，应该追究侵权责任。（3）离婚损害赔偿与婚内损害赔偿相互竞合。“同为配偶间的侵权损害赔偿，仅因侵权行为的表现形态不同而导致不同的判决结果，配偶间侵权损害赔偿在法律适用上极不协调。为了协调二者的关系，笔者认为应允许离婚损害赔偿请求权和婚内损害赔偿请求权竞合。请求权人在配偶方行为构成侵权行为时，既可选择不离婚请求对方承担婚内损害赔偿责任，也可以选择离婚而请求对方承担离婚损害赔偿责任，以使配偶间侵权损害赔偿制度协调统一。”[46]
笔者认为，这一理论不能成立。主要

理由是：（1）《婚姻法》第46条所指的行为导致的损害有两类。如前所述，如果判决离婚或调解离婚，现行《婚姻法》第46条所指的行为导致了两类损失：其一是违法行为本身直接导致的损失，其二是随后的离婚导致的损失。对于后者的赔偿方属离婚损害赔偿。而竞合说所指的“损害”当属前者。（2）现行《婚姻法》第46条所指的行为并非均构成侵权行为。（3）离婚损害赔偿请求权和“婚内侵权损害赔偿请求权”根本没有竞合关系。请求权竞合的根本特征有三：其一是“同一生活事实可以被纳入不同的作为请求权基础的规范”；其二是“经常存在着多个、但相互独立的请求权，它们在内容上完全相同或者相互重叠”；其三是“所有请求权是针对同一给付的，而对这个给付只能要求一次。如果其中一个请求权得到了履行，由于它和其他请求权在内容上是重叠的，则其他请求权即随之消灭”。[47]竞合说所谓的“离婚损害赔偿请求权”和“婚内损害赔偿请求权”并不具有这些根本特征。首先，尽管“离婚损害赔偿请求权”和“婚内损害赔偿请求权”均是同一行为引起的，但是两者在内容是完全不同的。其次，它们针对的不是同一个给付，行使其中的一个请求权并不能使另一个请求权消灭。即使已经行使“婚内损害赔偿请求权”，在离婚时仍然可以行使离婚损害赔偿请求权。婚内损害赔偿请求权的诉讼时效经过之后，也是如此。如果离婚时未曾行使婚内损害赔偿请求权，可以合并提出两个诉讼请求。
（责任编辑：闻海）


【注释】作者简介：张学军，浙江工商大学法学院副院长，教授。
*浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310018
[1][17]陈群峰：《夫妻侵权之责任研究》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2005年第5期。
[2]焦少林：《论建立夫妻间侵权责任制度》，《现代法学》2006年第5期。
[3]林诚二著：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第268页。
[4]最高人民法院民事审判第一庭著：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第105页。
[5][42]林秀雄：《家族法论集（二）》，文太印刷企业有限公司1987年版，第128页、第179页、第6页、第10页、第34页。（日）藤冈康宏：《配偶者间不法行为》，载（日）阿部浩二、加藤永一等编辑：《现代家族法大系（2）——婚姻·离婚》，有斐阁1980年版，第383—384页、第377页、第379页。
[6]（日）藤冈康宏：《配偶者间不法行为》，载（日）阿部浩二、加藤永一等编辑：《现代家族法大系（2）一婚姻·离婚》，

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[7]（日）久贵忠彦、米仓明、水野纪子编：《家族法判例百选》，有斐阁2002年版，第35页。
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