离婚损害赔偿制度辨析

除了离婚所造成的损害赔偿外，很多国家或地区并未禁止夫妻在不离婚的情况下提起损害赔偿之诉（以下简称“婚内侵权损害赔偿之诉”）。依据“1966年台上字第2053号判例”，我国台湾地区没有禁止此类诉讼。依据丹麦东部高等法院于1963年9月20日所做的判决，以及西班牙最高法院于1985年11月26日所做的判决，“如果违反了一般法律义务，如配偶一方对另一方造成了身体伤害，有侮辱、欺诈行为或损坏物的行为，当然可以适用侵权法”。[9]当然，在日本，“即使像最高法院所说的那样，夫妻之间原则上也成立基于侵权行为的损害赔偿责任，受害方配偶在婚姻关系存续期间通常也没有打算直接对侵权方配偶行使损害赔偿请求权。”[10]
【关键词】《婚姻法》第46条；一般侵权；不履行其他义务；离婚损害赔偿
Analysis on Damage Compensation System in Divorce
所谓“离婚损害赔偿”是指在夫妻双方判决离婚的前提下，无过错方请求婚姻关系存续期间实施重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为（现行《婚姻法》第46条）的另一方，赔偿因离婚所受的物质损失和精神损失。2001年4月，该制度为现行《婚姻法》所确立；2001年12月，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第28条至第30条对它进行了解释。这些规定出台之后，婚姻法学者、法官对它们进行了深入系统的研究，发表了很多成果。尽管这些成果对于正确适用法律具有重要的意义，但是笔者对其中的部分内容有不同的看法。
即使“婚内侵权损害赔偿之诉”威胁到婚姻家庭的稳定，也不得以此为由加以否定。首先，“损害他人合法权益就应该赔偿既是民法的基本要求，也是法律正义性的表现”。[14]其次，婚内赔偿也有利于维护第三人的合法权益。在夫妻一方与第三人共同侵害或制造共同危险而侵害另一方合法权益的情况下，如果禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”，第三人可能要承担全部赔偿责任（《民法通则》第130条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条）。再次，它忽视了威胁婚姻家庭关系稳定的根本原因。“导致夫妻婚姻破裂的直接原因并不是婚内损害赔偿制度，而是配偶一方的侵权行为。”[15]最后，价值衡量应该是，“家庭的安宁是来自于对对方权利的尊重，而不是以牺牲一方的权利来保证家庭的安宁”。[16]
笔者认为，这一理论不能成立。其理由是：第一，从近因来看，离婚损害赔偿是对离婚所造成的损害之赔偿。损害赔偿之债的一般原理是，“无损害即无赔偿，此乃以填补损害为目的的为民事赔偿制度所产生之原则。故损害之存在为损害赔偿之债之基本要件。”[3]依据这一原理，现行《婚姻法》第46条所指的“赔偿”也要以“损害”的发生为基本要件。那么“损害”，是指离婚本身引起的呢，还是指第46条列举的行为——重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待家庭成员、遗弃家庭成员——直接引起的呢，还是指两者均引起的呢？笔者认为它仅指离婚本身引起的。最高人民法院民事审判第一庭已经比较明确地指出，“第46条规定的损害赔偿”与“当事人在婚内就其它如人身权受到侵害而提出的损害赔偿是不同的。”[4]我国台湾地区著名亲属法学家林秀雄先生更明确地说，“因离婚所受之损害赔偿属于民法第1056条之范围，至于因虐待或通奸等所受之痛苦，则依第184条及第195条之规定，请求损害赔偿（1966年台上字第2053号判例），二者应属不同之范畴”。[5]20世纪30年代，日本学者胜本正晃博士说，在夫妻一方享有的与婚姻没有直接关系的人格权和一般财产权于婚姻关系存续期间受到对方侵害的情况下，受害方对对方享有损害赔偿请求权；在夫妻一方不履行配偶之间的相对义务给对方造成损害的情况下，受害方也享有损害赔偿请求权。然而，即使这些损害赔偿大多在离婚之后加以请求，从严格意义上说也与基于离婚的损害赔偿有异。基于离婚的损害赔偿是指就婚姻关系存续期间曾经享有的利益或权利因离婚而丧失这一损害，对于离婚过失者提出的损害赔偿请求或扶养请求。尽管离婚损害赔偿的原因是离婚，但是不能说离婚本身就是侵权行为的原因。不过，对于基于离婚的损害赔偿而言，引起离婚的原因和离婚在法律上应该视为同一事物。因此，只有在夫妻一方对于引起离婚的原因的发生有过错的情况下，才会追究离婚中的损害赔偿责任。[6]日本当代律师吉本俊雄指出，“离婚抚慰金是作为‘对因对方的有责行为而不得已离婚所遭受的精神痛苦’的赔偿而给付的。尽管有人主张，应该将成为离婚原因的个别有责行为所导致的精神痛苦和离婚本身导致的精神痛苦区分开来，进行离婚财产分与时仅应该斟酌后者，但是实务操作将二者都包括在内。”[7]依据现行《法国民法典》第266条之规定，如果离婚判决指出配偶一方单独有过错，对方配偶可以请求赔偿婚姻解除引起的物质损失或精神损失。不过，此项赔偿请求必须与离婚请求同时提出。1975年，法国最高民事法院准许妻子就“长期婚姻的终止之后在精神上和情感上感到孤立（isolation）”获得赔偿金，1997年奥尔良上诉法院准许妻子就“沮丧和心理上的创伤”获得赔偿金。[8]
笔者认为，“违约责任说”和“侵权责任说”均不能成立。离婚损害赔偿的请求权基础应该分为两类：对于重婚、与他人同居、遗弃来说，请求权基础是“不履行其他义务”的民事责任；对虐待、实施家庭暴力来说，请求权基础是‘侵权的民事责任”。其理由是：（1）夫妻一方实施重婚、与他人同居、遗弃等行为违反的是相对义务。现行《婚姻法》第20条第1款规定，“夫妻有互相扶养的义务。”不过，现行《婚姻法》虽然未规定夫妻相互负有不重婚的义务和不与他人同居的义务，但是这些义务可以通过两种途径解释出来。第一种途径是通过基本原则加以解释。依据《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）[21]，现行《婚姻法》规定的“禁止重婚”、“禁止有配偶者与他人同居”性质上属“基本原则”。其次，“基本原则”具有补充法律的功能。我国著名的民法学家梁慧星先生在论述民法的基本原则时指出，“民法基本原则，可用来补充法律漏洞。换言之，在现行法缺乏相应的具体规范时，法院可直接适用民法基本原则裁判案件。”[22]如“债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生各种义务”，这些义务可称为“附随义务”。[23]德国著名民法学家拉伦兹教授指出，“整体类推”是法律漏洞的补充方法。它是指，“将由多数——针对不同的构成要件赋予相同法效果的——法律规定得出‘一般的法律原则’，该原则在评价上也同样可以适用到法律并未规整的案件事实上。”[24]第二种途径是依据现行《婚姻法》第32条第3款第1项、第2项加以解释。日本学者甚至认为，可以从夫妻之不贞行为构成离婚原因推知夫妻有守贞义务，台湾地区学者也认为，可以基于通奸为离婚原因认为夫妻有守贞义务。[25]依据全国人大常委会委员长会议《关于〈中华人民共和国婚姻法修正案（草案）〉的说明》[26]和全国人大法律委员会《关于（中华人民共和国婚姻法修正案（草案））审议结果的报告》[27]，认为存在这些义务完全符合立法目的。违反夫妻相互之间的扶养义务、不重婚义务、不与他人同居的义务，应该承担不履行其他义务的民事责任。依据《民法通则》第106条的规定，民事责任以产生原因为标准可以分为“违反合同的民事责任”、“侵权的民事责任”、“不履行其他义务的”民事责任三类。[28]违反者不应该承担“违反合同的民事责任”。这是因为，夫妻之间的权利和义务均由法律加以明确规定，而且原则上不“可以通过约定予以排除或变更”。[29]既然这些义务不属合同性质的义务，违反这些义务者就不应该承担“违反合同的民事责任”。违反者也不应该承担“侵权的民事责任”。这是因为，从比较法的角度来看，一般侵权责任（过错责任）适用的领域可以分为两种模式：其一是法国法模式。“在法国，民法实行这样的原则即‘凡不为契约责任所调整的范围均为侵权责任所调整”’”。[30]其二是德国法模式，只有“生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利”（能够归入“其他权利”的权利在实质上必须能够与财产所有权以及其他在第823条第1款中明确提到的法益相比肩，即这些权利必须像财产所有权一样具有积极的分配效能和消极的排除功能的特征），才能成立一般侵权责任。[31]德国学者巴尔评价两种立法模式时指出，“《德国民法典》把门关得太紧，就如同《法国民法典》把门开得太大了一样。”[32]《民法通则》规定的侵权责任制度属于德国法模式。因为我国《民法通则》第106条第2款和第3款虽没有像德国民法典第823条那样，将“财产”和“人身”明确限定在绝对权，但是第117条到第121条规定的责任均为侵害绝对权的责任，还因为第106条第1款规定有“不履行其他义务”的民事责任。由于上述三种义务具有相对性，所以违反这些义务者不应该承担“侵权的民事责任”。（2）夫妻一方对他方实施家庭暴力或虐待违反的是一般法律义务。依据《婚姻法解释（一）》的规定，夫妻之间的家庭暴力是指夫妻一方“以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段”，给另一方的“身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”，“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”很显然，家庭暴力和虐待是侵害健康权的行为。《民法通则》第98条规定，“公民享有生命健康权”。该权利在性质上属绝对权，即任何公民都负有不侵犯其他公民健康权的不作为义务。而且夫妻之间的该不作为义务未被现行《婚姻法》加以排除。外国的判例和学说也是这样认为的。1958年，意大利最高法院指出，“甚至维持家庭统一的必要性也不能证明‘丈夫行使导致妻子遭受暴力侵害的矫正性和训诫性权利’正当”。[33]1972年，日本最高法院指出，夫妻一方实施侵权行为造成对方损害，原则上要承担损害赔偿责任，其原因之一是“夫妻具有独立的、平等的法律人格”。[34]德国学者施瓦泊指出，“尽管夫妻双方存在着婚姻共同体，但是在他们之间并没有剥夺普通的权利保障。[35]既然夫妻相互负担该不作为义务，违反该义务者就应该承担侵权的民事责任，因为它“自始即以损害赔偿为目的而成立”，“乃基于人与人间之不可侵之一般的关系之加害而成立”。[36]
第三，无个人财产不能成为禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”的正当理由。如果受害的一方请求强制执行判决书或调解书，那么至少有两种方法可以执行：其一是将夫妻共同财产转归夫妻一方所有；其二是先终止夫妻共同财产关系然后再以侵权人分得的个人财产来履行责任。而且，受害的夫妻一方可以放弃执行。