论民事诉讼模式的选择 word

论民事诉讼模式的选择

摘要：因为在现在的法学界，对民事诉讼模式的分类，各学者从不同的依据和视角，作出了各种不同的分类。但还是以英美法系和大陆法系作为主要模式。本文将通过对两种主要法系诉讼模式演变的解读与中国民事诉讼模式的演变比较作为基础，来分析各个诉讼模式的好坏利弊。并提出一些自己的观点，意见与看法。

关键词：民事诉讼模式，英美法系，大陆法系，中国民事诉讼模式

一、民事诉讼模式概述

一、概念

民事诉讼模式是对民事诉讼体制及运行特征的综合表述，是对民事诉讼基本要素以及诉讼主体在民事诉讼中的地位作用和相互关系的基本概括。民事诉讼模式也称民事诉讼结构。民事诉讼模式应该反映民事诉讼现实，通过对民事诉讼的各种要素以及关系特征的信息反馈，使彼此更为协调。民事诉讼模式首先应该解决民事诉讼原则、制度及程序的结构成因、结构样式以及结构功能等问题。

二、民事诉讼模式的类型

当代，民事诉讼模式的类型主要分为三类：

2.1.1职权主义诉求模式

这种诉讼模式更注重法官的主动性和发挥其职能作用。在职权主义诉讼模式之下，包括审判的日期的确定，调查证据的顺序、范围与方法，以及如何进行审判，决定权均由法官掌握。甚至应提供的证据，应传唤的证人、鉴定人及如何传唤等全部由法院作出决定。并且，对证人和鉴定人的询问，也由法院负责。证人由法院依职权传唤，证人是法院的证人，而不是当事人的证人。法院收集、调查证据不应受当事人举证责任的限制，法院随时可以采取主动行为，调查一切与案件相关联的事实;从搜集调查证据的活动范围上看，法官自始至终都要参与案件事实的发现与认定。由于法官以查明事实真相为目的和为己任，而忽视了对当事人在举证上的要求，使当事人处于消极的受裁判地位。律师的作用被弱化，仅仅起辅助、补充作用。东欧以及前苏联是广泛使用职权主义模式的国家。

2.1.2当事人主义诉求模式

与职权主义诉讼模式相对应，这种诉讼模式注重当事人主动性，强调发挥当事人的作用，而法官是被动、消极的。英美德法等国家的民事诉讼采取该种模式，但也有较大差别。一般而言，英美法系国家在传统观念上把民事诉讼看成是私人事务，因此把当事人主义作为一种历史概念来理解。而大陆法系可分两种，法国从裁判契约说来认识当事人主义，由于同时涉及到实体上和程序上的处分权，因而法国的当事人主义所涉及的范围比较广泛;以德国为代表的大陆法系国家基于“国家公权说“为了克服法国式的过于宽泛的自由主义倾向，而采取狭义的当事人主义，当事人只能处分实体权利。

2.1.3结合式诉讼模式

日本在“二战”之后创造了具有代表性的诉讼模式——结合式模式。该种模式吸收和借鉴了职权主义和当事人主义这两大传统诉讼模式的特点，是两大法系融合的代表产物。该种模式一方面重视当事人的举证责任和诉讼地位，由当事人积极、主动地举证和请求证据调查。特别是实行证据法上的交叉询问规则，借以增加举证、查证过程中的对抗性色彩，以克服大

陆法系职权主义庭审中当事人及其代理人难以就待证事实和双方所举证据进行充分辩论的弊端;另一方面，又不放弃法官在主动收集、调查证据的职权作用，有助于克服英美法系当事人及其代理人在庭审活动中就证据问题过分操纵程序进行和滥用诉讼权利的弊端。

二、各种法系的诉讼模式

一、中国民事诉讼模式

2.1.1中国诉讼法规的形成

其实关于中国诉讼的法规，早在周代已有明确的记载，但是对诉讼法规进行编纂最早开始于战国时期的魏国。现代时期，法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上个世纪九十年代初期。在学术争鸣中，学者们队作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。我国民事诉讼模式是在观察他国民事诉讼模式标准样式并探寻我国民事诉讼的标准而制定的。属于强式职权主义模式。

2.1.2中国诉讼模式的弊端

其主要弊端是：在现行的程序模式下，法官在庭审中享受有完全的主动权，当事人处于消极被动地位;审理的主要环节法庭调查和法庭辩论的起止、顺序、内容、方式等均由法院决定;当事人基本上作为被询问、调查的对象，似乎成为一种

诉讼客体，丧失了作为诉讼主体所本应发挥的积极主动作用;法院在收集调查证据上过分介入，不当负担和免除了当事人的举证责任，甚至漠视当事人的举证;当事人的举证对诉讼结果难以产生决定性影响，举证效果对法院负有的收集调查证据的责任不发生动摇。

这种强式职权主义诉讼模式，产生了很大的负效应。一是造成了诉讼拖延和讼累，案件积压居高不下。法院包揽取证，法官的精力过多地耗费在庭前的反复调查、取证之中。其结果无疑变相鼓励当事人不尽举证义务，反而把努力的重点放在法院调查之后。当事人及其代理人往往再对法院收集调查到的证据进行审查，以便就证据提出异议或认同的看法;二是导致法官专断、先入为主、先定后审陋习的形成，严重损害了法院公平正义的形象。当事人作用微弱而且不自主，法官职能强大而且干预过多，又缺少具体的法律规定加以必要限定约束，无形中助长了法官主观擅断的陋习。同时，法官在庭审前主动取证，进入案情之中，自然而然地会形成自己的看法和成见。调查取证的结束，往往意味着案件审理的终结。庭审时，法官会不由自主地沿循着自己庭前取证时已形成的思维定势和对案件的既成结论来指挥法庭调查和言辞辩论，整个庭审成为法官运用各种手段查证及核实自己预先判断的活动。一旦庭审结果与事先定论相左，法官极易与当事人一方发生冲突，而不是超然于当事人之间的利害冲突外。这一做法造成了当事人对法院裁断的不满和抵触，严重损害了法官的形象。

针对上述问题，最高人民法院近年来努力推行司法改革，也收到了一定成效，对强式职极主义模式也是一种削弱。但这种变化缺少立法支持，仍属于低层次和局部变化，其结构性缺陷仍然十分明显。

2.1.3中国诉讼模式的选择

鉴于我国民诉程序模式长期受到职权主义影响和侵蚀的传统因素，充分吸收当事人主义模式中的积极因素为我所用，基于我国基本国情以及历史发展的继承性的某种考虑，本人认为，我国的现行民诉程序模式应调整为以当事人主义为主、职权主义为辅的程序模式。这种程序模式要求法官在诉讼中立于超然、中立的地位，不再置身于当事人解决纠纷的直接过程，而是要充分地发挥当事人作为诉讼主体的作用和调动其推进诉讼、保护自身权益、解决纷争的主动性和积极性，充分借助当事人在诉讼中的直接对抗作用，通过法官审查判断证据确定

案件事实，以作出公正、合法的裁判。就此模式来说，可以说，日本的结合式模式对我们具有很强的借鉴价值。

二、英美法系民事诉讼模式

2.2.1英美法系民事诉讼模式的形成

纵观世界各国民事诉讼法典，首先确立当事人主义的应该是1806年制定的法国民事诉讼法典。之后，1877年制定的德国民事诉讼法典和1891年制定的日本民事诉讼法典等都确立了当事人主义。法国民事诉讼法典在制定时，受到了自由主义诉讼观的影响。民事诉讼实行当事人主义的更深层次的原因，就是私权自治原则和市场经济的影响。从私权自治原则的角度说，私权自治与法国民事诉讼法典中表现的自由质疑诉讼观是互相关联的。

2.2.2英美法系民事诉讼模式的特点

这种诉讼模式注重当事人的主动性，强调发挥当事人的作用，而法官是被动、消极的，处于顺应当事人的地位。这种顺应性，是指办案法官对当事人之间的争执和主张并不主动干预某一方，而是尊重当事人的意志。

2.2.3英美法系民事诉讼模式的弊端

在当事人主义诉讼模式下，当事人双方律师的辩论技巧和策略设计对证据调查起着举足轻重的作用，如果双方的辩论技巧和水平失去平衡，就很可能掩盖事实真相，使陪审团或法官对案件事实形成错误的看法和结论，并以此作为裁判的基础。这不过只是从形式上解决了诉讼案件，其判决结果很可能是错误的，从而在一定程度上影响了民事诉讼最终目的实现。因此，美英法系国家基于此种认识，近几十年来不断加强法官的职权作用，借以消除此种弊端。

三、大陆法系国家民事诉讼模式

2.3.1大陆法系民事诉讼模式的形成

民事诉讼职权主义模式的代表是1895年制定的奥地利民诉讼法典。法国从1935年开始，也在民事诉讼法典中写入了一些职权主义的规定。德国1967年民事诉讼简易法也有此倾向。值得令人深思的是，1991年美国司马制度改革法和1995年至1996年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟定的方案，也对英美法官在民事诉讼程序中的超然地位进行了反省，强调了法官对程序的干预。19世纪末至20世纪初，职权主义模式在民事诉讼中得以盛行。

2.3.2大陆法系民事诉讼的特点

国家的民事诉讼法典、法律条文和司法实践都强调法院的权利，法院在民事诉讼程序中拥有主导权。具体体现为民事诉讼中程序的进行以及诉讼材料、证据的收集等由法院为之。

2.3.3大陆法系的弊端

同中国的强式职权主义一样，职权主义的弊端主要体现在：法官有绝对的主导权，案件的审理和判决容易受法官的主观思想所制约，导致出现错判和漏判的出现。

三、自己的一些想法

经过对论文的研究和对现行民事诉讼诉讼模式的思考，我得出了一些个人的看法，下面我就就思考的几个方面来谈一谈我对民事诉讼的一些看法，想法。如有不对之处，希望老师指正。

一、从当事人方面

3.1.1明确地位

明确当事人的主体地位，改变目前仅由法官参加的审前准备程序的失衡状况。主要目的是让双方当事人相互掌握对方的主张和证据资源及有可能转化为证据的情报信息，确定案件争执点，法官与当事人协商庭审的有关事项并听证。

3.1.2弥补不足

为了弥补因当事人能力上的不足而导致的“失衡”状态，法官可以根据举证进行过程中的具体情形，依法行使释明权，对有关事项加以必要的解释和说明，以这种必要的救济方式对举证活动的顺利开展加以适度引导。

二、从法院方面

3.2.1庭前审查方面

应当取消在审理前准备阶段要求法院“调查收集必要证据”的规定和作法，改由要求有关当事人对其事实主张积极地予以举证，调整庭前准备和开庭审理间的关系。其目的在于尽量弱化庭前法院在调查取证上的职能作用，强化庭审并使之集中进行。

3.2.2证人作证方面

建立证人权益保障制度。我国现行的民诉法规定证人有出庭作证的义务，但是对证人权益未作相应的保护性规定，致使在实践中对证人因出庭作证而受到的经济损失也不能及时使其得到相应的补偿，严重地挫伤了证人出庭作证的主动性和积极性，使其思想上顾虑重重，经济上不堪负重。对此，各国都制定有相应的法律保障措施和制度可资借鉴。因此，我国民诉法应规定对证人因出庭作证而受到的经济损失予以合理的补偿。这些补偿的费用主要应包括:误工损失、食宿费、交通费、通讯费以及奖金收入等等。具体标准可根据具体情况，由有关法院按实际状况进行裁量。

四、总结

综本文可以看出，传统的诉讼模式都不是完美的，存在着各种明显的缺陷，但是日本创建的结合式诉讼模式则为民事诉讼模式提供了新的途径。我国作为世界上最大的发展中国家，只有不断的在民事诉讼模式上结合本国国情的创新才能突破现阶段诉讼模式的从新定位瓶颈，而且这也是我国诉讼法发展的一次历史机遇，同时也是中国司法改革突破的绝好契机。

参考书目：1.常怡主编《民生诉讼法学》中国政法大学出版社 2008年10月第一版；

2.[日]兼子一，竹下宋夫著《日本民事诉讼法》(中译本)，白录铉译，法律出版

社，1995年第1版。

3.[德]K.H舒瓦伯著《民事诉讼教程》(中译本)，张卫平译，法律出

版社，1996年7月第1版。

4.王业新著《民事诉讼的程序、实体和程序保障》(《程序的正义与

诉讼》代译序)